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上海市古树名木和古树后续资源保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:57:40  浏览:9267   来源:法律资料网
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上海市古树名木和古树后续资源保护条例

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告
(第七十一号)

  《上海市古树名木和古树后续资源保护条例》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十一次会议于2002年7月25日通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

上海市人民代表大会常务委员会
二○○二年七月二十五日


上海市古树名木和古树后续资源保护条例

  (2002年7月25日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十一次会议通过)

  第一条为了加强古树、名木和古树后续资源的保护,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条本条例所称古树是指树龄在一百年以上的树木。
  本条例所称名木是指下列树木:
  (一)树种珍贵、稀有的;
  (二)具有重要历史价值或者纪念意义的;
  (三)具有重要科研价值的。
  本条例所称古树后续资源是指树龄在八十年以上一百年以下的树木。
  第三条本市行政区域内古树、名木和古树后续资源的保护,适用本条例。
  第四条上海市绿化管理局(以下简称市绿化局)是本市古树、名木和古树后续资源保护的行政主管部门,负责本条例的组织实施;其所属的上海市园林绿化监察大队(以下简称市绿化监察大队)按照本条例的授权,实施行政处罚。
  区、县管理古树、名木和古树后续资源的部门(以下简称区、县管理古树名木的部门)按照本条例的规定,负责本辖区内古树、名木和古树后续资源的保护工作,业务上受市绿化局的指导。
  本市规划、建设、农林、市政、房地资源、水务、铁路、环保、旅游、民族宗教等有关管理部门按照各自的职责,协同实施本条例。
  第五条本市有关部门应当加强对古树、名木和古树后续资源保护的科学研究,推广应用科研成果,宣传普及保护知识,提高保护水平。
  第六条任何单位和个人都有权对损害古树、名木和古树后续资源的行为予以制止或者举报,市绿化局或者区、县管理古树名木的部门应当及时查处。
  第七条对保护古树、名木和古树后续资源有突出贡献的单位和个人,由市绿化局或者区、县管理古树名木的部门给予表彰和奖励。
  第八条本市对古树、名木和古树后续资源按下列规定实行分级保护:
  (一)名木以及树龄在三百年以上的古树为一级保护;
  (二)树龄在一百年以上三百年以下的古树为二级保护;
  (三)古树后续资源为三级保护。
  第九条区、县管理古树名木的部门应当定期在本辖区内进行古树、名木和古树后续资源的调查,并按照下列规定进行鉴定和确认:
  (一)一级保护的古树、名木,由市绿化局组织鉴定,报市人民政府确认;
  (二)二级保护的古树,由市绿化局组织鉴定并予以确认;
  (三)古树后续资源由区、县管理古树名木的部门组织鉴定,报市绿化局确认。
  鼓励单位和个人向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门报告未登记的古树、名木和古树后续资源。市绿化局或者区、县管理古树名木的部门应当按照前款的规定,及时组织鉴定和确认,经鉴定属于古树、名木或者古树后续资源的,应当给予适当的奖励。
  古树、名木和古树后续资源的鉴定标准和鉴定程序由市绿化局另行制定。
  第十条区、县管理古树名木的部门应当对本辖区内的古树、名木和古树后续资源进行登记,建立档案,并报市绿化局备案。
  市绿化局应当对古树、名木和古树后续资源进行统一编号。
  第十一条市绿化局应当在古树、名木和古树后续资源周围醒目位置设立标明树木编号、名称、保护级别等内容的标牌。
  第十二条市绿化局应当会同市规划管理部门,按照下列规定,划定古树、名木和古树后续资源的保护区:
  (一)列为古树、名木的,其保护区为不小于树冠垂直投影外五米;
  (二)列为古树后续资源的,其保护区为不小于树冠垂直投影外二米。
  第十三条在古树、名木和古树后续资源保护区内,应当采取措施保持土壤的透水、透气性,不得从事挖坑取土、焚烧、倾倒有害废渣废液、新建扩建建筑物和构筑物等损害古树、名木和古树后续资源正常生长的活动。
  因城市重大基础设施建设,确需在古树、名木和古树后续资源保护区内施工的,规划管理部门在核发建设工程规划许可证前,应当征求市绿化局的意见;市绿化局应当自收到征求意见之日起五个工作日内,提出相应的保护要求。建设单位应当根据市绿化局的保护要求制订具体保护措施,并组织实施。
  第十四条本市对古树、名木和古树后续资源实行养护责任制,并按照下列规定确定养护责任人:
  (一)机关、部队、社会团体、企业、事业单位用地范围内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为所在单位;实行物业管理的,养护责任人为其委托的物业管理企业。
  (二)铁路、公路、河道用地范围内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为铁路、公路、水务管理部门委托的养护单位。
  (三)公共绿地范围内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为绿化管理部门委托的养护单位。
  (四)居住区内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为业主委托的物业管理企业。
  (五)居民庭院内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为业主。
  前款规定以外的古树、名木和古树后续资源,养护责任人由所在区、县管理古树名木的部门确定。
  房屋拆迁范围内有古树、名木或者古树后续资源的,建设单位应当按照本条例有关养护责任人的规定进行保护。古树、名木或者古树后续资源在居民庭院内的,建设单位应当给予原养护责任人适当的补偿。
  第十五条区、县管理古树名木的部门应当与养护责任人签订养护责任书,明确养护责任。养护责任人发生变更的,养护责任人应当到区、县管理古树名木的部门办理养护责任转移手续,并重新签订养护责任书。
  第十六条市绿化局应当根据古树、名木和古树后续资源的保护需要,制定养护技术标准,并无偿向养护责任人提供必要的养护知识培训和养护技术指导。
  养护责任人应当按照养护技术标准进行养护。在日常养护中,养护责任人可以向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门咨询养护知识。
  第十七条古树、名木和古树后续资源的日常养护费用由养护责任人承担。接受委托承担养护责任的,养护费用由委托人承担。承担养护费用确有困难的单位或者个人,可以向所在区、县管理古树名木的部门申请养护补助经费。养护补助经费应当专项用于古树、名木和古树后续资源的养护。
  市和区、县人民政府应当设立古树、名木和古树后续资源保护的专项经费,专门用于古树、名木和古树后续资源的抢救、复壮,保护设施的建设、维修,以及承担对养护经费有困难者的补助。
  鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树、名木和古树后续资源的养护。捐资、认养古树、名木和古树后续资源的单位和个人可以在古树、名木和古树后续资源标牌中享有一定期限的署名权。
  第十八条古树、名木和古树后续资源保护区外的建设项目,养护责任人认为其施工可能影响古树、名木和古树后续资源正常生长的,应当及时向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门报告。市绿化局或者区、县管理古树名木的部门可以根据古树、名木和古树后续资源的保护需要,向建设单位提出相应的保护要求,建设单位应当根据保护要求实施保护。
  第十九条市绿化局和区、县管理古树名木的部门应当确定专门管理人员负责古树、名木和古树后续资源保护管理工作,并按照下列规定,定期进行检查:
  (一)一级保护的古树、名木至少每三个月进行一次;
  (二)二级保护的古树至少每六个月进行一次;
  (三)古树后续资源至少每年进行一次。
  在检查中发现树木生长有异常或者环境状况影响树木生长的,应当及时采取保护措施。
  第二十条禁止移植一级保护的古树以及树龄在一百年以上的名木。
  因城市重大基础设施建设,确需移植树龄在一百年以下的名木或者二级保护的古树的,应当向市绿化局提出申请。市绿化局应当自收到申请之日起十个工作日内提出审查意见,并报市人民政府批准。
  因市重大工程项目或者城市基础设施建设,需要移植古树后续资源的,应当向区、县管理古树名木的部门提出申请。区、县管理古树名木的部门应当自收到申请之日起五个工作日内提出审查意见,并报市绿化局批准。市绿化局应当自收到审查意见之日起五个工作日内作出审批决定,并通知区、县管理古树名木的部门。
  古树、名木和古树后续资源的移植和移植后五年内的养护,应当由具有相应专业资质的绿化养护单位进行。古树、名木和古树后续资源的移植费用以及移植后五年内的养护费用,由建设单位承担。
  第二十一条生产、生活产生的废水、废气或者废渣等危害古树、名木和古树后续资源正常生长的,养护责任人可以要求有关责任单位或者个人采取措施,消除危害。
  第二十二条禁止下列损害古树、名木和古树后续资源的行为:
  (一)砍伐;
  (二)剥损树皮、攀折树枝或者刻划、敲钉;
  (三)借用树干做支撑物,在树上悬挂或者缠绕其他物品;
  (四)损坏古树、名木和古树后续资源的支撑、围栏、避雷针、标牌或者排水沟等相关保护设施;
  (五)其他影响古树、名木和古树后续资源正常生长的行为。
  第二十三条古树、名木和古树后续资源养护责任人发现树木衰萎、濒危的,应当及时向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门报告。市绿化局或者区、县管理古树名木的部门应当及时组织具有相应专业资质的绿化养护单位进行复壮和抢救。
  第二十四条古树、名木死亡的,养护责任人应当及时向市绿化局报告,经核实、鉴定和查清原因后,予以注销。
  古树后续资源死亡的,养护责任人应当及时向区、县管理古树名木的部门报告,经核实、鉴定和查清原因后,予以注销,并报市绿化局备案。
  古树、名木和古树后续资源死亡未经市绿化局或者区、县管理古树名木的部门核实注销的,养护责任人不得擅自处理。
  第二十五条违反本条例规定,有下列情形之一的,由市绿化局或者区、县管理古树名木的部门或者市绿化监察大队按照下列规定予以处罚:
  (一)违反本条例第十三条第一款规定,在保护区内不采取措施保持土壤的透水、透气性,或者从事损害古树、名木和古树后续资源正常生长活动的,责令其限期改正,可以并处三百元以上三千元以下的罚款;造成树木严重损伤的,处二千元以上二万元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (二)违反本条例第十三条第二款规定,建设单位未按照保护要求实施保护的,责令其限期改正;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (三)违反本条例第十六条第二款规定,不按照养护技术标准进行养护的,责令其限期改正;逾期不改正的,处三百元以上三千元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处三千元以上三万元以下的罚款。
  (四)违反本条例第二十条第一款、第二款、第三款规定,移植一级保护的古树或者树龄在一百年以上的名木的,每株处一万元以上十万元以下的罚款;未经批准移植树龄在一百年以下的名木或者二级保护的古树的,每株处五千元以上五万元以下的罚款;未经批准移植古树后续资源的,每株处二千元以上二万元以下的罚款;未经批准进行移植并造成树木死亡的,以砍伐论处。
  (五)违反本条例第二十条第四款规定,委托不具备相应专业资质的单位进行移植或者养护的,责令其限期改正,逾期不改正的,处一千元以上一万元以下的罚款;不具备相应专业资质的单位从事古树、名木和古树后续资源的移植或者养护的,没收其违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
  (六)违反本条例第二十一条规定,危害古树、名木和古树后续资源正常生长的,责令其限期改正;逾期不改正的,处五百元以上五千元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (七)违反本条例第二十二条第(一)项规定,砍伐一级保护的古树、名木的,每株处三万元以上三十万元以下的罚款;砍伐二级保护的古树的,每株处二万元以上二十万元以下的罚款;砍伐古树后续资源的,每株处一万元以上十万元以下的罚款。
  (八)违反本条例第二十二条第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项规定,损害古树、名木和古树后续资源的,责令其限期改正,可以并处三百元以上三千元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (九)违反本条例第二十四条第三款规定,树木死亡未经核实注销擅自处理的,处一千元以上一万元以下的罚款。
  第二十六条违反本条例规定,损坏古树、名木和古树后续资源及其相关保护设施的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条市绿化局、区县管理古树名木的部门、市绿化监察大队的工作人员在本条例的执行过程中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十八条当事人对市绿化局、区县管理古树名木的部门、市绿化监察大队的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门或者市绿化监察大队可以申请人民法院强制执行。
  第二十九条本条例自2002年10月1日起施行。《上海市古树名木保护管理规定》同时废止。

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浅论土地承包经营权1的性质

李荣冰


我国民法通则第80条第二款规定:“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述;而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权,我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点,主要出于以下理由:(1)土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利,并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定;(2)承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利;(3)土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点,主要出于以下理由:
(1)从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,属于农村双层经营体制的组成部分,农民以具有复杂意义的“联产”为对价,取得土地这一生产资料的承包经营权,而发包人对作为承包经营的标的物的土地,仍有相当大的支配力。
(2)从承包人与土地所有人的关系上看,上述联产承包合同关系,本质上为发包人与承包人之间的内部关系,因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有人的集体)的效力,而并无对世效力。
(3)从土地承包经营权的转让条件来看,承包人不能自主转让承包权,而须经发包人同意,这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
(4)依《民法通则》第80条第二款,对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权,就会出现土地所有权上设定土地使用权,又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构,这时的土地承包经营权是否物权,不无疑问。
(5)土地转包关系中,转包人取得的权利也是土地承包经营权,若该权利性质为物权,这显然违背一般物权法原理,若该权利性质为债权,则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点
就财产而言,债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但 通过对债权方式保护与物权方式保护的比较,本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系,保护农民利益。
(一)债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷,最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系,加上发包方具有行政色彩,导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为,这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期,影响到农民对土地的长期投资和改良,最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后,农村土地承包经营权的期限被确定为30年,这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限,减少了农民对承包期内变更的担忧。但是,如果承包经营权还是定位在债权的话,那么从本质上说,其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前,我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定,承包人转让土地的承包经营权,必须经发包方同意,否则,转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外,受让人一般也被限定在本村范围内,具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定,土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽,但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意,并报乡(镇)人民政府的同意。”可见,我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的,不利于资源的社会配置,实现资源的有效利用。
(二)物权性质的承包经营权定位的优势
第一,可以用物权法定主义原则,运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利,义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化,缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款,第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的,债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容,但它在体现了承包户的意思自治的同时,也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二,借助于物权地位,承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力,而且具备了对抗发包人的权利,对抗所有不正当的干预。另外,承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时,也就有了较强的自主性。因为,物权本质上是一种具有对世性的排他支配权,物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如,当承包户的权利遭受第三人侵害时(现实中确实存在“一地两包”的现象,即某个集体组织,把一块土地承包给某承包户后,又把同一土地以较高的提留出包给了另一户),基于承包经营权的物权性质,承包户可以直接追及第三人处,请求返还,以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质,即使承认“第三人侵害债权”理论,但在法律救济上承包人只能向发包方请求,而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之,对承包经营人而言,债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的,也符合保护农民合法权益的长远需要。

1 梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点,继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆,故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星,《中国物权法研究》,法律出版社,1998年,第713页
2 钱明星,《物权法原理》,北京大学出版社,1994年,第289页


作者:中国人民大学法学院硕士研究生 李荣冰
联系电话:13693366585

农村宅基地流转及其法制研究
——从法经济学的视角分析

罗亚海


摘要:现有的农村宅基地规范制度是不系统,不科学的,造成农村宅基地利用率很低,宅基地需求紧张,空心村大量存在。本文从法经济学的角度,着眼宅基地的利用效率和公平,设计新的宅基地使用制度,包括宅基地使用期限的建立,宅基地流传程序的规范、宅基地流转模式的开拓等几个方面。

关键词:宅基地 合理使用 法经济学


一、农村宅基地制度现行的相关法律制度及其解读

(一)宪法关于宅基地的规定
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。[【1】 根据2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正,第十条;]【1】
根据宪法规定的精神,宪法关于宅基地的规定是局限在所有权的限制层面,不仅规定了所有权的归属,也规定了所有权的转让的限制,但是对于宅基地的使用,却没有更好的规定,只是做出合理使用的要求。

(二)法律法规的规定
1、《土地管理法》的规定及其解读
该法第八条规定:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。第六十二条规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。[【2】 根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正); ]【2】
根据《土地管理法》有关制度,对于宅基地的管理只是再次的确认宅基地的归属,宅基地申请标准上的限制,并对住房出租再申请给与限制,实际上是变相的限制了宅基地的出让,但是这些规范不甚周延,仅仅有上述规定,并不足以保障该农村宅基地流转的效益和公平。
2、《国土资源部印发的通知 》的规定
农村宅基地占用农用地应纳入年度计划。省(区、市)在下达给各县(市)用于城乡建设占用农用地的年度计划指标中,可增设农村宅基地占用农用地的计划指标。农村宅基地占用农用地的计划指标应和农村建设用地整理新增加的耕地面积挂钩。县(市)国土资源管理部门对新增耕地面积检查、核定后,应在总的年度计划指标中优先分配等量的农用地转用指标用于农民住宅建设。各省(区、市)要适应农民住宅建设的特点,按照严格管理,提高效率,便民利民的原则,改革农村村民建住宅占用农用地的审批办法。各县(市)可根据省(区、市)下达的农村宅基地占用农用地的计划指标和农村村民住宅建设的实际需要,于每年年初一次性向省(区、市)或设区的市、自治州申请办理农用地转用审批手续,经依法批准后由县(市)按户逐宗批准供应宅基地。对农村村民住宅建设利用村内空闲地、老宅基地和未利用土地的,由村、乡(镇)逐级审核,批量报县(市)批准后,由乡(镇)逐宗落实到户。
坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地,面积不得超过省(区、市)规定的标准。各地应结合本地实际,制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。不符合申请条件的不得批准宅基地。农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后,再申请宅基地的,不得批准。农村村民建住宅需要使用宅基地的,应向本集体经济组织提出申请,并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的,报经乡(镇)审核后,报县(市)审批。经依法批准的宅基地,农村集体经济组织或村民小组应及时将审批结果张榜公布。各地要规范审批行为,健全公开办事制度,提供优质服务。县(市)、乡(镇)要将宅基地申请条件、申报审批程序、审批工作时限、审批权限等相关规定和年度用地计划向社会公告,在宅基地审批过程中,乡(镇)国土资源管理所要做到“三到场”。即:受理宅基地申请后,要到实地审查申请人是否符合条件、拟用地是否符合规划等;宅基地经依法批准后,要到实地丈量批放宅基地;村民住宅建成后,要到实地检查是否按照批准的面积和要求使用土地。各地一律不得在宅基地审批中向农民收取新增建设用地土地有偿使用费。
由我国现行的法律制度也可以看出,现有的制度是注重宅基地的使用效率的,诸如农村空闲的宅基地的落实政策,宅基地面积的规定,所建房屋出卖、出租和赠与对再次申请宅基地影响的规定等,但是现存的制度是不健全的,不能有效的保障宅基地的有效利用,一个体现宅基地效益价值的制度构建成为宅基地利用所必需面对的一个课题。

二、现行宅基地法律制度的缺陷:一个法经济学的思考进路

(一)国家应积极干预宅基地使用,提高其流转效率
根据科斯定律,在交易成本不为零的情况下,为了保障最大经济效益的实现,就要利用法律来“以重现市场和复制市场”,也就是要强调要运用法律将财产权利重新分配给通过市场交换可以得到他们的那些人。正如波斯纳所言权利“转让给某些更有效使用他的人”。[【3】【美】R.波斯纳:《法律的经济分析》,41页;]【3】
法律中所存在着的价值,并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的,简言之,即使个人付出的代价减少到最低的限[【4】【英】彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,第2-3页;]【4】我国现在的宅基地,不存在合理的流转制度,使得一些宅基地被闲置浪费,因为缺乏相应的法律法规的规范,这些闲置的宅基地并没有实现很好的流转,农村宅基地浪费非常严重,因为缺乏流转机制和农村宅基地需求的膨胀,新宅基地的申请占用农田的情况也非常严重,这样就造成宅基地资源浪费的同时,也造成农用地的浪费。
我国现行的关于宅基地的规定,对于宅基地的态度是暧昧的。对于宅基地流转不再分配给新的宅基地是符合效益原则的,因为要将有限的宅基地资源留给”有效“利用他的人,但是过分限制宅基地的流转就会导致宅基地的使用浪费,也就是现在我国农村的“空心化”的重要原因。任何新的宅基地的申请都是在原有宅基地的基础上增加规划,这样的结果就是新的需求紧张,老的宅基地闲置,造成宅基地资源的浪费。改善宅基地利用情况,提高利用效率的重要措施就是国家积极干预宅基地的利用,通过完善宅基地使用的法律法规,增加促进宅基地流转制度的设计,提高其利用率,这种流转制度的设计,主要体现在流转实现形式、流转主体范围等方面。

(二)宅基地效益价值追求的平衡点
科斯定律强调交易成本和效益原则,但是这种对效益的追求,并不是对法律其他价值的放弃,在宅基地规制的法律目标选择上,应该坚持“效率优先,公平居次”的原则,在兼顾公平的基础上,追求宅基地管理制度有利于最大限度增加神会财富的这一目标。效率应该成为成为制定,评判和选择宅基地规范制度的根本原则和首要标准。
在具体的宅基地制度设计上,增加宅基地的使用期限制度是增强宅基地利用效率的一个最有效的方式。从我国宪法和有关法律法规的规定来看,没有规定宅基地的使用期限,但是界定宅基地规定使用期限也不会违背宪法和有关的法律法规,宪法合理利用宅基地的精神就应该包括宅基地使用期限的规定,国土资源部关于宅基地的《使用意见》提出的“逐步落实空闲宅基地,争取实现一户一宅”目标实际上也是渴望宅基地制度的设计应该有一个合理的期限。这个期限的设置,同时要兼顾公平,不能过长,也不能过短。同时为了确保这种效益的最大化需求,新的法律制度来确认符合效益原则的流转也是促进宅基地利用效率的一个重要条件。

(三)宅基地保护方法的倾向性
法律权利的保护方法是多样的,但是,无论如何选择,权利制度的设计都应该以降低交易成本和促进效益最大化为准则。宅基地的保护应该坚持从“财产规则”向“责任规则”的演变,在宅基地使用制度遭遇权利规则瓶颈的时候,应该坚持“责任规则”的设计模式,从而促进宅基地效益的最大化。“只有通过在社会成员间相互划分对特定社会资源使用的排他权,才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有,却总有这么一些人,他们可以排除任何其他人接近其特定的区域。那么个人会通过更重或者其他措施来努力使土地价值最大化。”[【5】【美】R.波斯纳:《法律的经济分析》,40~41页。]【5】
宅基地管理制度的完善,应该体现需求者的意志,一个科学和合理的宅基地管理制度,应该包括这样一个制度,一个合格的宅基地需求者可以通过市场获得宅基地的使用权,以便不引起宅基地使用的不必要的浪费。如何建立一个科学的宅基地取得模式制度是至关重要。这样一个符合法经济学思维的制度设计应该包括,有效的流转方式、公平有偿取得制度、科学的定价系统等。


三、农村宅基地流转制度之完善

(一)扩大转让主体的范畴
农村宅基地流转制度的建立,首先就是宅基地转让主体的范围设定。在现有的宅基地管理制度上,申请者应该是农村集体组织的成员,对于受让主体并没有列明,但是根据有关的法律法规精神,应该是只有集体经济组织内部的成员之间的转让。新的转让制度的设计,应该是对此有所扩大,并不以某个集体组织成员的内部转让为限度,可是是各个农村集体组织间成员之间,也可以对城市户口需求者进行转让。扩大主体范围,可以实现宅基地的有效利用,因为是转让的使用权,并不改变农村经济组织对该宅基地的所有权,附之以宅基地的使用权期限,保障农村集体经济组织对该宅基地的有效控制。扩大城市户口人员成为转让对象,可以有效缓解城市土地紧张与房价过高的问题,有利于实现国家的宏观调控。当然,为了避免因为主体扩大引起的交易投机行为,根据“效率优先,公平次之”的原则,需要进入价格管理机制,采用交易价格申报核准制度,超过核准价格部分,归于宅基地所有权集体经济组织所有。

(二)建立完善的转让规范程序
一个完善的宅基地转让程序规范应该包括转让价格制度、转让期限期限、村集体经济组织同意程序等几个方面。在转让价格上,应该建立交易价格核准制度,虽然价格核准不太符合市场规律,但是介于农村宅基地价格评估和认定上的特殊性,所以我国目前建立核准制度有其必要性,既能保障交易的安全进行,也能有效的防止农村宅基地的投机行为。同时建立配套的交易价格归入制度,超过核准价格的土地收益,并不必然界定为非法所得,而是采用归入制度,归入经济组织成员共有。宅基地的站让期限不要超过已经经过制度设计的宅基地使用权期限制度,超过期限的超过部分无效,以宅基地使用权的剩余期限为期限。宅基地的转让关乎农村集体经济组织全体成员的利益,因此,宅基地的转让应该坚持经过村民代表会议或者村民会议的过半数同意这个程序,否则,土地的转让行为无效。为了防止这种同意权的滥用,宅基地转让表决程序上,可以设计这样一个限制,以便在保障效益的时候体现公平,那就是内部成员同等条件下的购买制度,在同等条件下,内部成员有优先购买权,在合理的期限内不购买的视为同意。

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