防城港市人民政府办公室关于印发《防城港市人民政府公共决策和重大事项公示制度》的通知

上一篇: 济南市人民政府关于清理《济南市医疗机构使用药品管理办法》等二十一件政府规章的决定
下一篇: 卫生部办公厅关于实施卫生监督调查制度有关问题的通知

举证责任分配的法律适用分析

白静浦


　　举证责任分配是民事证据规则的核心部分而举证责任倒置是举证责任分配的重要组成部分，因此举证责任倒置在民事证据规则中的重要地位是不言而喻的。
　　要正确认识举证责任倒置必须从分析“举证责任分配”规则入手。举证责任分配问题，从诉讼成为人们解决纠纷的重要方式时起，便成为各个时代的法学家们关注的焦点。在古罗马时期法学家就提出了举证责任分担的两条原则：原告负有举证义务，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决；肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。以后的诉讼法学者们大多是在这两条规则的基础上建立自己有关举证责　　任分配的学说。这些学说主要有消极事实说、基础事实说、法律分类要件说、推定事实说等。
我们认为，要正确认识举证责任分配，必须把举证责任分配与“提供证据责任”加以区别。我国很多者认为举证责任是可以转移的，这是因为多数学者把举证责任分配与“提供证据责任”混淆了。这些学者认为，在诉讼中，原告提出诉讼请求，需要向法官提供证据加以支持这是原告的举证责任；同时，如果被告要对原告的主张进行反驳，也必须提供相应的证据加以证明，这时候举证责任转移到被告身上。我们认为，举证责任是指诉讼当事人要对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明的责任，否则该当事人将承担败诉的后果；而举证责任分配就是法律对各种案件中由何方当事人承担举证责任进行强制性规定。因此，依据法律规定，各种案件举证责任分配的形式只有两种，即要么由原告对自己的主张承担举证责任即我们所称的“举证责任”正置，也就是“谁主张，谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案件；要么由被告承担举证责任如果被告不能完成举证责任就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的“举证责任倒置”，这种形式只适用于法律规定的几种实行举证责任倒置的特殊侵权案件。因此，对于各种案件，举证责任分配是固定的，要么由原告承担举证责任要么由被告承担举证责任并不存在举证责任转移的问题。而提供证据的责任是指当事人在诉讼中对自己提出的观点提供证据加以证明的义务，如果没有提供证据加以证明，自己的主张将可能不被法院所采纳。在一般民事案件中，被告反驳原告的主张，是为了维护自己的利益，避免败诉而进行的本能的行为，这是对他自己所负的责任这种责任不是法律强加的，也不是原告强加的。被告即便不反驳，也未必败诉。同时，不讼在一般民事案件还是在特殊侵权案件中，提供证据责任的主体可以是原告，也可以是被告。举证责任倒置是对举证责任正置的修正。举证责任倒置是作为举证责任分配的特例，它是指在一些特殊侵权案件中，法律把通常由原告负担的举证责任分配给被告。例如，在建筑物倒塌、脱落致人损害的侵权案件中，原告只要承担有受损害的事实以及受到的损害与建筑物的倒塌、脱落之间具有因果关系的举证责任，无须承担传统侵权案件中原告必须承担的证明被告对损害的发生具有过错的举证责任，被告只有证明自己对损害的发生没有过错，才能免除责任。
　　我国民事诉讼法有关举证责任分配的条文规定很简单，该法六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民事诉讼法并没有对举证责任倒置问题进行规定，只是到了后来的司法解释，才规定了一些条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第74条规定了五种举证责任倒置的特殊侵权案件和一个兜底条款从而以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的举证责任倒置原则，但是《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，它只是确立了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置原则，即没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告和被告各自应对诉讼中的哪些事实承担举证责任因此在司法实践中赞成了一些困惑。其次，《意见》遗漏了一些常见的应当实行举证责任倒置的特殊侵权案件，比如医疗纠纷案件等。最高法院在《证据规定》中对民事诉讼中的举证责任倒置作出了进一步完善。首先，该《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中；其次，《证据规定》较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任。在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：
　　1、在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。如万某身体不适，于2000年10月29日至11月1日至某卫生所就诊。11月6日，万某到某市中心医院诊断出患肝囊肿，又到省肿瘤防治研究院治疗。出院后，万某因肝胆不适、听力下降，便认为自己的症状是因卫生所用药不当引起的，并申请医疗鉴定，两次的医疗鉴定都认为万某的症状不是卫生所的医疗行为所致。后来万某向法院提起诉讼。诉讼中，卫生所认为，万某通过的听力诊断与诊断结果的时间不符且万某做听力检查时间与在卫生所治病时间相隔太久，故不能排除其他因素。法院认为万某提供的证据不能证明其耳鸣是卫生所用药不当所致，故判原告败诉。其次，法官对该案的判决理由是值得商榷的。根据《证据规定》，医院要免除责任必须证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系，而本案中法官将该因果关系的举证责任推给了原告。当然，从本案的案情来看，原告的诉讼请求是得不到支持的，因为她不能证明损害结果的存在，而这是她所应当承担的损害事实的证明责任。
　　2、《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在8种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。如某甲到某游泳池游泳，后因溺水而死。某甲的父母起诉到法院，主张游泳池缺乏必要的案例防护措施，没有深水区与浅水区界限的标准，管理者没有定期给游泳池换水，没有配备必要的案例救护措施，因此游泳池的管理者对某甲的死亡是有过错的，要求其承担损害赔偿责任。游泳池的管理者抗辩说，该游泳池是公益性的，并没有收取费用，且游泳池设施不合理是游泳者所知道的，因此自己无需对于某甲的死亡承担损害赔偿责任。一种观点认为，虽然本案中的游泳池设施不完善，但鉴于该游泳池是公益性的，是免费提供给游泳爱好者游泳的，不应当由游泳池的管理者承担太多的管理责任，某甲的父母应当对游泳池管理者对于某甲的死亡有过错承担举证责任，才能要求管理者承担损害赔偿责任，且某甲明智游泳池设施不完善仍然去游泳，其对于事故的发生是有一定责任的。因此本案中游泳池的管理才坚于某甲的死亡只承担部分责任。
　　对于本案，我们认为应该实行举证责任倒置游泳池的管理者必须能够证明某甲的死亡是另有其他原因所致，或者自己对于某甲的死亡没有过错，才能免除责任。根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置的只有8种比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应当由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众（服务的接受者或被管理者）都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受才（管理者与被管理者）的侵权纠纷实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，是不完善的。那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。
中国人民银行


外国金融机构驻华代表机构管理办法
银发[1996]149号


1996年4月29日，中国人民银行

第一章 总则
第一条 为加强对外国金融机构常驻中国的代表机构（以下简称“代表处”）的管理，根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》，制定本办法。
第二条 本办法所称外国金融机构，系指在中华人民共和国境外注册的商业银行、投资银行、商人银行、证券公司、保险公司、保险经纪人公司、保险代理人公司、保险公估行、基金管理公司、外汇经纪人公司、信用卡公司、融资性租赁公司等金融机构；本办法所称代表处，是指外国金融机构在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。
第三条 代表处必须遵守中华人民共和国法律、法规，其合法权益受中华人民共和国法律保护。
第四条 中国人民银行是代表处的审批和业务监管机关；中国人民银行分行对本辖区的代表处进行日常监管。

第二章 申请与设立
第五条 申请设立代表处，应当具备下列条件：
（一）申请者所在国家或地区有完善的金融监督管理制度；
（二）申请者是由其所在国或地区金融监管当局批准设立的金融机构，或者是金融性行业协会成员；
（三）申请者合法经营、享有良好信誉并在过去3年内连续盈利。
第六条 申请设立代表处，申请者应当提交下列文件材料：
（一）由董事长或总经理签署的致中国人民银行行长的申请书；
（二）所在国或地区有关主管当局核发的营业执照（副本）或合法开业证明（副本）；
（三）公司章程、董事会成员或主要合伙人名单；
（四）申请前3年的年报；
（五）由所在国或地区金融监管当局出具的同意其在中国境内设立代表处的批准书，或者由所在行业协会出具的推荐信；
（六）中国人民银行要求提交的其他资料。
本条所列除第四款外，凡用外文书写的，均需附具中文译本；其中“营业执照”或“推荐信”必须经所在国认可的公证机构公证，或者经中国驻该国大使馆或领事馆认证。
第七条 在省会城市设立代表处，应当将申请材料提交中国人民银行当地省分行；在其他城市设立代表处，应当将申请材料提交中国人民银行当地市分行；申请材料经中国人民银行当地分行审核后，由该分行转报中国人民银行总行审查批准。
第八条 设立代表处的申请经初步审查同意后，由中国人民银行发给申请者正式申请表；申请者自接到正式申请表之日起2个月内应当填交正式申请表，并提交下列材料：
（一）拟任首席代表身份证明和简历；
（二）由董事长或总经理签署的委托首席代表的授权书。
本条要求提交的材料，凡用外文书写的，均需附具中文译文；规定时间内未填交正式申请表，视为自动放弃申请。
申请者自提交设立代表处申请材料之日起6个月未接到正式申请表的，即为不予受理其申请。
第九条 在中国境内已设立5个以上（含5个）分支机构或代表处的外国金融机构，可以申请设立总代表处；
总代表处的申请设立程序及管理与代表处相同。
第十条 代表处名称应当按下列顺序组成：“外国金融机构名称”、“所在城市名称”和“代表处”；代表处主要负责人称“首席代表”，其他负责人称“代表”、“副代表”。总代表处名称应当按下列顺序组成：“外国金融机构名称”、“驻中国总代表处”；总代表处主要负责人称“总代表”，其他负责人称“代表”、“副代表”。
第十一条 经批准设立的代表处，由中国人民银行颁发批准证书，有效驻在期限为6年。代表处应当在批准之日起30日内，凭批准证书到国家工商行政管理局办理登记注册，到当地公安、税务部门办理居留手续和个人所得税登记手续。

第三章 监督管理
第十二条 代表处及其工作人员，不得与任何法人或自然人签订可能给代表处或所代表的机构带来收入的协议或契约，也不得从事其他经营性活动。
第十三条 首席代表不得由其总管理机构或地区总部有关部门负责人兼任，也不得在中国境内任何机构兼职；首席代表应当常驻代表处主持日常工作，离境1个月以上，应当指定专人代行其职，并报中国人民银行当地分行备案。
第十四条 代表处应当于每年2月底前向中国人民银行当地分行报送上一年度的工作报告，由中国人民银行分行转报总行；工作报告应当按中国人民银行规定的格式用中文填写。
第十五条 设立代表处的外国金融机构发生下列重大事项，代表处应当在其外国金融机构公告后的一个工作日内向中国人民银行当地分行报告，由中国人民银行当地分行转报中国人民银行总行：
（一）章程、注册资本或注册地址变更；
（二）机构重组、分立或合并或其主要负责人变动；
（三）经营发生严重损失。
第十六条 代表处有下列情况之一的，应当向中国人民银行当地分行提出申请，并由该分行转报中国人民银行批准：
（一）更换首席代表。应当提交由其外国金融机构董事长或总经理签署的申请书和授权书以及拟任首席代表的身份证明和简历。
（二）变更名称。应当提交由其外国金融机构董事长或总经理签署的申请书。
（三）代表处展期。应当在该代表处有效驻在期满前2个月提交由其外国金融机构董事长或总经理签署的申请书和由代表处首席代表签署的该代表处近3年的工作报告，经审核批准后，代表处展期6年。
第十七条 代表处有下列情况之一的，应当报中国人民银行当地分行批准或备案：
（一）更换或增减代表、副代表、外籍和港澳台工作人员。应提交由外国金融机构主管部门负责人签署的申请书，以及被任命人员的身份证明和简历，由中国人民银行当地分行批准，并由该分行报中国人民银行总行备案。
（二）变更地址。应提交由其首席代表签署的地址迁移申请书，由中国人民银行当地分行批准，并由该分行报中国人民银行总行备案。
（三）雇用中国公民担任工作人员。应提交被雇用中国公民的名单、身份证明和简历，报中国人民银行当地分行备案。

第四章 撤销
第十八条 撤销代表处，应提前向中国人民银行提交由其外国金融机构董事长或总经理签署的申请，经批准后，向国家工商行政管理局申请注销登记，并到有关部门办理相关手续。
第十九条 代表处改变为营业性分支机构或总代表处的，原代表处自行撤销，并应向国家工商行政管理局申请注销登记。
第二十条 代表处撤销后，凡设有总代表处的，由其总代表处负责未了事宜；没有设立总代表处的，一切未了事宜由其外国金融机构承担责任。

第五章 罚则
第二十一条 违反本办法，未经批准擅自设立代表处的，由中国人民银行予以取缔；当事人触犯刑法构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十二条 违反本办法第十三条规定，首席代表在其他机构兼职或未经备案擅自离境1个月以上的，中国人民银行有权要求其外国金融机构更换首席代表。
第二十三条 违反本办法第十四条和第十五条规定，未按期报送有关资料的，由中国人民银行责令其限期补报并写出书面检查。
第二十四条 违反本办法第二条和第十二条规定从事盈利性活动的，违反本办法第十六条和第十七条规定未经批准擅自变更有关事项的，按照《外资金融机构管理条例》及中国人民银行其他有关规定予以罚款。
第二十五条 违反本办法第二条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定，除按本办法及中国人民银行其他有关规定予以处罚外，中国人民银行视其情节轻重，予以警告、通报直至撤销代表处。
第二十六条 违反本办法，同时违反登记管理法规的，由中国人民银行会同国家工商行政管理局予以处罚。

第六章 附则
第二十七条 香港、澳门和台湾地区的金融机构及在中国注册的外资金融机构在境内设立代表处，适用本办法。
第二十八条 本办法由中国人民银行负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。中国人民银行1991年6月1日发布的《中国人民银行关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》同时废止。