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常州市人民政府关于颁发常州市适龄流动儿童少年就学暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 05:09:42  浏览:8548   来源:法律资料网
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常州市人民政府关于颁发常州市适龄流动儿童少年就学暂行办法的通知

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发〔2004〕20号



关于颁发常州市适龄流动儿童少年就学暂行办法的通知


各市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:

现将《常州市适龄流动儿童少年就学暂行办法》颁发给你们,请认真贯彻执行。


二○○四年二月十六日



常州市适龄流动儿童少年就学暂行办法



第一条 为切实保障流动人口中适龄儿童少年依法接受国家规定的义务教育,根据《中华人民共和国义务教育法》和国务院《关于进一步加强农村教育工作的决定》等有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称适龄流动儿童少年是指年龄在6周岁以上未完成九年制义务教育而随父母或其他监护人流入并居住在本市有学习能力的未成年人。

第三条 适龄流动儿童少年有在本市学校接受九年制义务教育的权利;其父母或其他监护人有使其接受并完成九年制义务教育的义务。

第四条 适龄流动儿童少年的义务教育工作由各级人民政府负责,纳入当地城市社会事业发展计划。对流动儿童少年九年制义务教育作出突出贡献的单位和个人给予表彰奖励。

市、辖市(区)教育部门具体负责本行政区域内适龄流动儿童少年的义务教育工作。计划、公安、财政、物价、建设、房管、规划、民政、劳动保障、编制、工商、卫生、安全生产监督等部门和乡(镇)人民政府(街道办事处)应在各自的职责范围内,协同做好适龄流动儿童少年的义务教育工作。

第五条 适龄流动儿童少年的入学,以流入地的全日制公办中小学校(含为适龄流动儿童少年入学而专门举办的公办学校)吸纳为主。

第六条 全日制公办学校经辖市(区)教育部门审核同意并报同级人民政府批准,可利用本校富余校舍、教育设施或布局调整后闲置的校舍设施,依法举办专门招收适龄流动儿童少年就读的学校。

第七条 经批准设立的民办学校可依法招收适龄流动儿童少年。

第八条 除国家机构以外的社会组织或个人利用非国家财政性经费,经辖市(区)教育部门批准,可依法举办专门招收适龄流动儿童少年就读的简易学校,其设立条件可适当放宽,但师资、安全、卫生方面的要求不得降低。

有关部门对专门招收适龄流动儿童少年就读的简易学校,应及时办理审批手续并减免有关费用。对已批准设立的简易学校,各级人民政府要加大扶持和管理力度。

第九条 适龄流动儿童少年入学由其父母或其他监护人凭相关证明材料向居住地附近的学校提出入学申请,经学校审核同意后办理入学手续。学校应主动积极接受适龄流动儿童少年入学。入学申请未被学校接受的,可向当地教育部门申请,由教育部门统一安排。

第十条 学校对就读的适龄流动儿童少年应与本地学生一视同仁,不得歧视。专门招收流动儿童少年就读的简易学校应到所在地物价部门办理收费许可证,并按核定的收费项目和标准收取费用。对家庭经济困难的流动儿童少年,接收学校要酌情减免收费。

第十一条 在本市就读的适龄流动儿童少年实行免试升入初中制度。

第十二条 鼓励机关团体、企事业单位和公民个人捐款捐物,资助家庭困难的流动儿童少年就学,资助招收流动儿童少年的专门学校办学。

第十三条 市、辖市(区)人民政府教育督导机构应定期对专门招收适龄流动儿童少年的学校进行专项督导,并将督导结果向社会公布。

第十四条 教育部门应加大对招收适龄流动儿童少年学校的管理力度,不断规范其办学行为。辖市(区)人民政府应定期组织相关部门,对本地区专门招收适龄流动儿童少年的学校进行全面清理。符合标准的要及时予以审批;达不到标准和要求的要限期整改,到期仍达不到标准和要求的要予以撤销。

第十五条 教育部门在依法撤销学校时,应当将该校学生全部妥善安排到其他学校就读,保证适龄流动儿童少年就学不受影响。

第十六条 招收适龄流动儿童少年的学校有下列行为之一的,由审批机关或其他相关部门依法处理;对直接负责的主管人员和其他责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)擅自分立、合并学校的;

(二)擅自改变学校名称、层次、类别和举办者的;

(三)发布虚假招生简章或者广告,骗取钱财的;

(四)非法颁发或者伪造学历证书的;

(五)管理混乱严重影响教育教学,产生恶劣社会影响的;

(六)骗取、伪造、买卖、出租、出借办学许可证的;

(七)恶意终止办学,抽逃资金或者挪用办学经费的;

(八)违反有关规定收取费用的;

(九)其他严重违反法律或有关规定的事项。

第十七条 当事人对行政机关的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第十八条 教育等部门工作人员在适龄流动儿童少年九年制义务教育工作中滥用职权或玩忽职守的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十九条 本办法自2004年4月1日起施行。


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论旅游合同的有名化
闫海
摘要:旅游业已经成为国民经济的一个支柱产业和新经济增长点。保护旅游者合法权益,维护旅游市场的正常秩序,保障和促进旅游经济的健康发展,是旅游合同立法的重要意义。而诸如旅游合同当事人、权利义务、变更和解除、违约责任以及立法形式都是理论研究的亟待解决的问题。
关键词:旅游合同;旅游法;有名合同


一、引论
我国旅游业虽然起步较晚、起点较低,但是发展速度举世瞩目,短短20多年,便突破了具有较强政治色彩的外事接待范畴,成为国民经济的新的增长点之一,在拉动内需、增加创汇、扩大就业、调整产业结构、扶贫救困等方面发挥着积极的作用,中国已跻身世界旅游大国之列。然而,与旅游业的持续稳定增长相伴随的是,旅游纠纷也迅速增加,其中由于旅行企业缺乏诚信意识,短期投机,买团卖团,恶性竞争,私拿回扣,欺客宰客而引起的占相当数量,旅客的合法权益缺乏足够的保障,因此依法治旅,将旅游业的发展纳入法制轨道是治理整顿旅游业秩序的重要基础。近年来,我国相继制定与修改《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《中国公民出国旅游管理办法》等行政法规以及与之配套的部门规章,大部分省和有立法权市的人大也颁布综合性或单项性的旅游管理条例,[1]然而综合分析上述法律规范几乎都是关于旅游企业和个人资格和行为的管理性规定,充分体现行政权干预的思维模式。面对旅游的日益产业化和市场化,现行旅游管理体制的弊端逐渐凸现,反映为但不限于以下:第一,行政管理的成本较高,1982年原外交部代管的“中国旅游游览事业管理局”转为国务院直属的“中国国家旅游局”,其后国家旅游局成立旅游质量监督监理所(即质监所),专门负责受理旅游投诉,并逐步建立起国家、省级、旅游城市三级质监网络,个别旅游业发达的县级旅游局也有相应设置,此外部分省市还从公安、工商、旅游、物价、交通、文化等部门抽调人员,组成旅游综合执法总队、执法大队或旅游监察大队,采取委托授权、集中办公、统一行动的方式进行执法,但是不断膨胀机构和编制仍无法满足现实需要,尤其是“黄金周”等高峰时期,相关机构和人员疲于奔命;第二,行政权过度干预旅游企业经营管理,影响市场公平,甚至滋生腐败,旅游部门为加强行业和市场管理,曾自行设立了认证、许可项目,其中已有一些因为与入世承诺以及《行政许可法》相冲突而被清理;第三,减弱旅客的自我维权意识,形成旅客对有关部门的依赖性,而不考虑法律风险,单纯追求低消费,助长了旅游市场上诸如无照经营、低价倾销、诱导消费等菲规范化的现象泛滥。实际上,旅客与旅游营业人之间的纠纷绝大多数可以映射为法律上的旅游合同纠纷,而采取民事法律调整为主、经济行政法规制为辅的法律机制可以有效解决争端,公平保障双方合法权益,也有利于行政体制向“大社会、小政府”的公共治理模式转型。因此,进一步建立健全旅游的民事法律制度是旅游法治建设的重要内容,而思路之一就是法律上明确规定旅游合同的基本内容,即旅游合同的有名化。
二、旅游合同有名化的必要性和可行性
立法者筛选某些合同在法律上确定其名称和规则,即有名合同,这些合同往往具有典型性,例如买卖合同是有偿合同的代表,赠与合同是无偿合同的代表等,所以又称为典型合同。法律关于有名合同的规定,大多为任意性条款,因此并非干涉当事人的契约自由,而是为实现合同法的效率价值追求,例如当事人可以直接对相关权利义务的规定予以加减,而不必浪费交易费用在同类事宜反复磋商上,即使基于当事人有限理性所产生的合同漏洞也可以由法律臻于完备,减少法律纷争。但是,近年来各国合同立法中有名合同的范围呈现扩大趋势,且部分有名合同还含有较多的强制性规范,例如保险法上的保险合同等,这些规定则反映合同立法的公平价值取向,因为此类合同中的一方当事人或缺乏足够信息,或处于不平等地位,成为需要法律倾斜性保护的弱者。旅游合同也具有这种特征,“旅游为一种无法展示样品,且无适试用方法及无法库存之无形商品,其本身带有很高之不确定性”,[2]同时旅游包含食、宿、行、游、购、娱等多种内容,一般旅客对于陌生环境中这些事项难以透彻了解,在这种信息不对称基础上是不能进行实质意义上的平等协商,因此,应以强行法的方式矫正失衡的利益关系。
区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续,代买机船票,预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同,例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似与委托、行纪等合同,但是营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务,又与之相异;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为又类似于居间合同,但是营业人往往以自己名义与其他服务主体订约又与之相已;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,也因此早期德国法院将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,[3](PP36-54)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3编第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。[4](PP385-386)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都难以有效调整旅游合同法律关系所有内容。
从某种意义上来说,合同法的历史是无名合同不断变成有名合同的过程,而立法者在复杂多样的合同类型中如何分配立法资源,除上述论述的必要性外,还应考虑可行性,即某类型合同关系是否足够成熟,以致适宜和能够为法律规范调整。旅游合同曾经一度出现载《统一合同法征求意见稿》(第四稿),并独立一章“旅游合同”,但是最终未能进入《合同法》,就其原因,有观点认为,旅游合同涉及面广,变化快且多,有待进一步论证成熟。[5](PP71-274)笔者认为虽然仅相距五年时间,但是旅游业的蓬勃发展,以及司法机关和行政机关在处理旅游纠纷案件获得的实践经验已经为旅游合同立法积累了良好的素材,此外,尚有许多国内外立法经验可资借鉴,例如1979年修订的德国民法典、1978年生效的《南斯拉夫债务关系法》以及英国、日本等国家的旅游基本法中有相关规定;而1970年布鲁塞尔外交会议通过《国际旅行合同公约》则是该领域最重要的国际立法之一;2000年台湾地区修订民法债编,在第二章各种之债中增订第八节之一“旅游”,而且近年来,各级旅游管理部门与工商管理部门联合推出各种旅游合同示范文本,就旅游营业人和旅客权利义务予以细致规定,对于规范旅游市场秩序具有重要作用,当然这种行政权介入的方式也存在相当弊端,一方面行法规规章往往对合同范本的执行施加强制性,不仅有悖于《立法法》关于民事立法的法律保留要求,也过度地限制旅游营业人提供丰富多样化的旅游产品,另一方面营业人依据示范文本提供的格式合同发生法律争议,如何解决也是司法裁决中的难点,因此有选择地吸纳范本的成功经验既有助于旅游合同立法,也有利于规范行政管理权。
三、旅游合同当事人
旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,但是是否将旅行社作为旅游营业人的唯一主体形式,换言之,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同,值得探讨。有学者认为依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务,”旅游行业属于特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。[6]但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定应与行政法律上强制性规定相区别,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,①但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。
旅游服务还具有一项特殊性,旅游营业人不必事必躬亲履行所有内容,往往借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。而对此类第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;[7]一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。
旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务,支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时权利行使也不应让营业人承受不利益。
四、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。
(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:
1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人往往在实际履行中与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,但是,在实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础,因此我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条第1项规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,”第2项又规定,“旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约,”可资立法借鉴。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。
2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反此义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。
3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。②
4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及相关利息的实际承担者。
(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。[2]
五、旅游合同的变更和解除
旅游合同的长期复杂的特征决定诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应就可能情景下的合同变更和解除予以规范。
旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是出现不得已事由则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还子旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”③。
为充分保障旅客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为己经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。
考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。
六、旅游合同的违约责任
依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。
(一)旅游合同与精神损害赔偿
尽管在《合同法》以及相关的司法解释没有明确违约责任是否可以请求精神损害赔偿,但是,传统合同法理论认为违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,依据可预见规则,损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,而精神损害恰恰是合同当事人订立合同时难以预见的,其大小也难以判定,更难以金钱衡量,此外,受害人在责任竞合的情况下,可以通过侵权请求获得救济,所以合同责任没必要对精神损害赔偿作出规定。[8](P400)但是,旅游活动比较特殊,属于一种精神产品的消费活动,对旅客而言,就是通过旅游的方式获得精神享受,追求身心的偷快。营业人一方违约,例如擅自更改旅游日程或者提供有瑕疵旅游服务,往往对旅游者人身、财产并不造成实质性的损害,却会导致旅客所期望得到的精神享受无法实现,甚至给旅客带来或轻或重的精神上的痛苦。1972年英国法院在Jarvis v. Swan Tours Ltd.一案中就指出,原告与被告旅行社缔约,由被告安排至瑞士度假,而原告所享受的服务与被告承诺提供的相差甚远,原告一年仅有两周假期,向往此趟假期已久,因此违约的损害赔偿不仅包括契约应有服务与原告所受服务、应享受美食与实际餐点、应至而未至地点的差价,还应将原告因未受服务所生失望、苦恼等计算数额。[9](PP218-219)由此可见,考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。
(二)旅游合同与旅客时间浪费请求权
由于现代社会生活快节奏,人们需要以旅游方式来缓解压力和享受生活,然而假期难得,尤其举家休假,安排起来费尽思量,因此凸现珍贵,如果旅游营业人违约行为导致时间无益度过,就可能构成对旅客的伤害。有学者认为,这种损害属于非财产上损害,因为,“时间之利用,系基于个人意思自主决定,而意思自主又属人格范畴,与个人人格难以分离,所以时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或者感叹,为主观之感受。又时间能否换取金钱,涉及因素很多,殊难加以衡量,应属于非财产损害。”[10](PP127-146)同时,为解决时间浪费等非财产上损害的赔偿问题,德国早期实务上采取“非财产上损害商业化”理论,即指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益(例如享受娱乐、舒适、方便),依据交易观念,此种利益即具有财产价值,从而对其侵害而造成之损害,应属财产上损害,被害人得请求金钱赔偿,以回复原状,而德国法院在早期关于假期赔偿的判决中认为,度假本身具有财产价值,旅客的休憩权受侵害也为财产上的侵害,因此,旅游业者给付的旅游服务具有严重瑕疵,致旅客的假期“无益”,应当承担损害赔偿。1979年德国民法典修正时,增列条文进一步明确,“旅游无法进行或者明显受损害时,旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。台湾民法典第514条第8款也规定,“因可归责于旅游营业人之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅客就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额,不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”
七、结束语
由于诸多因素,旅游合同的有名化未能借助1999年统一合同法的制定而完成,近年来日益增多的旅游合同纠纷主要依照合同法总则的相关规定以及有关部门的行政法规和规章解决,实践证明,旅游合同立法既是必要,也是可行的。因此,有学者建议修改合同法分则,将旅游合同纳入其中。笔者认为旅游合同有名化不一定采取这种路径,一方面合同法修订兹事体大,近年内难以实现,反而延误旅游合同立法;另一方面可以借鉴《保险法》、《邮政法》等立法模式,以专业合同与行业管理相配合的方式,在处于起草阶段的《旅游法》中专设一章规定旅游合同的基本内容,也可以有效的实现旅游合同有名化。

『注释』
①《合同法》第52条第五款规定,违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(一)第10条又规定,当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。但是实务上,一般将“禁止规定”应区分为“取缔规定”和“效力规定”,经营者缔结合同违反前者只应承担行政责任,合同的民事法律效力不受影响。笔者认为旅游业与诸如金融业、军工业等涉及公共利益的管制行业不同,对于其准入的限制性规定旨在保护相对弱势的旅游者,如果合同本身能对旅游者提供充分保障,应认定合同有效。
②1997年国家旅游局颁布《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》,其第2条进一步明确,“旅游意外保险是指旅行社在组织团队旅游时,为保护旅游者的利益,代旅游者向保险公司支付保险费,一旦旅游者在旅游期间发生意外事故,按合同约定由承保保险公司向旅游者支付保险金的保险行为。
③参见国家旅游局、国家工商总局联合颁布的《国内旅游组团合同范本》(试行)第7条。
『参考文献』
[1]王昆欣.我国地方旅游法规的比较研究[J].旅游调研,2003(8).
[2]刘春堂.论旅游契约[J].辅仁法学,第十九期:125-165.
[3]王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制[A].民法学说与判例研究(七)[C].北京:中国政法大学出版社,1998.
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[6]杜军.旅游合同研究[J].西南民族学院学报,2001(5):10-15.
[7]孙森焱.旅游契约之研究[J].东吴大学法律学报,1999(1):1-54.

厦门市产权交易暂行规定

福建省厦门市人民政府


厦门市产权交易暂行规定
厦门市人民政府



第一条 为了规范产权交易行为,推动厦门产权交易市场的建立和发展,促进企业组织结构和产业结构的调整,优化资源配置,实现规模经济效益,加快现代企业制度建设,制定本规定。
第二条 在本市辖区内从事产权交易活动的国有企业,集体企业、股份制企业、 外商投资企业,私营企业或其他经济组织和个人,必须遵守本规定。
第三条 本规定所称产权交易,是指出资人或资产所有者将其投资于企事业单位的资本及其权益全部或部分有偿转让给法人,其它经济组织或个人的行为。
企事业单位转让其机器设备、厂房、土地使用权、房产产权、知识产权等有形资产或无形资产而不涉及出资人或资产所有者资本及其权益的转移,不适用本规定。
第四条 产权交易应符合国家和厦门市的产业玫策,遵循自愿、有偿、公平、规范的原则
第五条 厦门市人民政府授权的产权交易行政管理部门,对产权交易进行管理、监督、指导和协调。
第六条 产权交易必须通过产权交易机构进行,禁止场外交易。
第七条 本规定所称产权交易机构,是指为产权交易提供中介服务的法人组织,其设立须经厦门市人民政府批准。
第八条 产权交易机构的职能是:
(一)为社会提供“公开、公正、公平、规范”的集中交易场;
(二)收集、发布产权交易信息;
(三)为产权交易双方从事产权交易业务提供中介服务;
(四)对产权交易的合法性和真实性进行审查;
(五)提供有关政策、法律、信息、企划、投资等咨询服务;
(六)其他有关的服务。
第九条 产权交易机构应实行理事会领导下的总经理负责制,必要时可设立监事会。
第十条 产权交易机构实行会员制。会员分三种:
(一)经纪会员,是指经过产权交易机构审核发证,从事产权交易代理和自营业务的金融投资机构,大中型企业、企业集团等法人组织;
(二)公司会员,是指经过产权交易机构审核发证,从事产权交易自营业务的法人组织;
(三)信息会员,是指经过产权交易机构审核发证,优先得到产权交易机构发布的产权交易信息的组织和个人。
第十一条 产权交易实行经纪会员委托代理制。
经纪会员的产权交易代理业务和自营业务必须分开,经纪帐户和自营帐户应分别设立和管理。
第十二条 产权交易按下列程序进行;
(一)申请。转让方、受让方通过经纪会员向产权交易机构申请登记。
转让方提出转让申请时,须提交下列文件;
⑴ 资格证明;
⑵ 产权归属的证明;
⑶ 资产所有者同意转让的证明或有关管理部门批准转让的批文;
受让方提出收购申请时,须提交下列文件;
⑴ 资格证明:
⑵ 资信证明:
(二)登记。产权交易机构对申请人提交的文件进行审核,符合条件的给予登记。
(三)洽谈。经纪会员根据产权交易机构提供的信息组织转让方、受让方进行洽谈。
(四)选择交易方式。产权交易双方可选择协议转让、竟价拍卖、招标投标等方式进行交易。
(五)签约成交。经纪会员组织转让方和受让方签订产权转让合同,并加盖产权交易合同见证章。
(六)结算交割。凭盖有产权交易合同见证章的产权转让合同办理结算交割手续。
第十三条 产权交易双方在产权转让合同生效后一个月内,凭盖有产权交易合同见证章的产权转让合同,由经纪会员会同转让方和受让方到工商、税务、土地管理、房产、银行等部门办理有关手续。国有资产的转让,须到国有资产管理部门办理产权变更登记。
第十四条 产权转让合同应符合《中华人民共和国经济合同法》的有关规定,载明下列主要条款:
(一)交易双方的名称、住所、法定代表人或委托代理人的姓名;
(二)交易标的、方式、价款及其支付方式;
(三)转让方转让前发生的债权、债务的处理方式;
(四)被转让企业的职工安置方式;
(五)违约责任;
(六)双方认为必要的其他条款。
第十五条 产权交易中发生纠纷,可向产权交易机构申请调解,不愿调解或调解不成的,可通过仲裁、诉讼等方式解决。
第十六条 国有资产产权、集体资产产权转让的收入,按国家有关规定收取、管理及使用。
第十七条 产权交易不得损害债权人的利益。债务的转让须事先征得债权人的同意,债权的转让须事先通知债务人。
第十八条 产权交易应保障职工的合法权益。产权交易双方必须按产权转让合同的约定,对被转让企业的原有职工(包括国有、集体企业的离退休职工)作出妥善安置。
第十九条 国有资产产权交易应符合国家有关国有资产管理的政策法规;向外商出售国有资产产权必须符合国家利用外资的有关政策。
第二十条 本规定由厦门市政府经济体制改革委员会负责解释。
第二十一条 本规定自颁布之日起施行。



1995年12月20日

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