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不懂法律的人支持判决许霆无罪？

龙城飞将


　　2008年3月初，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告，有网友将教授的讲话整理发表在网络上。学习了教授的文章后，我对教授的观点产生一些疑问，写了《关于张明楷教授的分析》。有新浪网友留言道：

　　[匿名] 新浪网友2008-03-07 15:05:35 留言：有的地方一派胡言。

　　[匿名] 新浪网友 2008-03-10 12:22:58 关于张教授对许霆案的分析还是有理有据的，只是整理编辑者水平的原因，加之有些内容没跟上，疏漏了许多论据观点，对没有完整的记录张教授观点的文章加以如此详细的评论，很钦佩。但您没有完整的听过张教授的讲座，所以您并不了解完整的张教授观点，所以您好多观点只是以偏概全了。

　　龙城飞将 2008-03-10 12:31:34 回复：可否找到张明楷教授的全文，我好对照自己的观点进行反思。

　　[匿名] 新浪网友 2008-03-11 16:20:55 飞将军,您的观点实在没有说服力,我并不崇拜张教授,相反他的在其他问题上的有些观点我也不认同,但是您反驳张教授的理由确实站不住脚.要不是工作太忙,我真想和你讨论讨论.我想,支持你的网友应该大多是非法律界人士。

　　龙城飞将2008-03-11 18:52:08 回复：不懂法律的支持判决许霆无罪。

　　下面的文字是我有感而发，对网友留言的回复。欢迎网友继续留言，批评指正。

正文：

　　我有一个观点，当一个人把法律给不懂法的讲懂了，这个人就是法律学到家了。大道至简。换成现代语言说，就是，任何法律都不应脱离法理。而法理，并不是神秘的，远离劳苦大众的。相反，许多法理应该来自生产与生活，只不过是法律的角度细化了一些，带了一些技术性的因素。

　　这些技术性的因素，一方面是因法律所面临的事物的复杂，而广大劳苦大众每一个具体的个人所面临的现象和事情不会很复杂。另一方面，是法律共同体为了自己的利益把法律神秘化了。法最早是在统治者手中，秘不示人。而且，广大劳苦大众没文化，也没有机会接触具体的国家的制定法。

　　尽管如此，在西方这种有深厚民主的土壤上，法也在民主的土壤中孕育成长。比如，受同侪审理，维兰，即最下层的农民也有由同侪审理的权利。这样，他们有同等级中民主的因素，共同的价值观，因而有共同的法理，也就能产生共同的法律观念。

　　被我们批评为资本主义国家的美国，对此类现象并不避讳。布莱克有两本书非常经典，其一是，《法社会学视野中的法》，其二是《法律的运作行为》。这两本书明确地提示了这样的现状：即使在讲了几百年甚至上千年法律面前人人平等的西方国家，法在实际上也是不平等的。在等级和阶级存在的情况下，向下的法，即向许霆这类小人物的法，往往是严刑峻法。向上的法，例如向高官的法，往往处罚是很轻的，有时甚至是象征性的。

　　所以，中国的法的状况，至少可以分为三种状况。其一、文字规定的法。一般情况下，也是老百姓所理解的法。其二、司法实践中的法。许霆案件就是一个突出的案例，无论如何找不到合适的罪名，司法部门就是不肯作无罪判决，尽管在定罪上存在重重困难。当然，这个时候，定罪判决，他们也一定认为自己是依据法律进行的。

　　其三，中国实际的法的状况。这就是布莱克所提示的上行的法轻，下行的法重。试想，审判窃国大盗，总是找出其可以轻判的理由，不管这些理由在老百姓看来是不是理由。对许霆这样的小人物，却是千方百计一定要找到定罪的理由。找不到的时候，许多判决书就会打马虎眼，无视辩护人辩护的理由。我经历过有的判决书根本不把你这一方的理由写上去，所以他也不用分析你提出的理由。若觉得屈，你就上诉吧。

　　上诉能解决多少问题？波斯纳分析过，当事人不常与法官打交道，因为很少有人是一辈子官司缠身，而法官的职业注定了他一辈子与诉讼打交道，所以，他更常见到低一级或高一级法院的法官。一般情况下，他会给下级法院法官更多的面子。当然，做得“妙”的法官会稍动一下原有的判决，也给上诉方一个交待。

　　想给许霆定罪的人，不同意定罪的人，大家都关注许霆的判决结果。但是，与许多“法律人”不同的是，我学法律与法学，完全是自己的爱好与喜欢，如马克思所言，是我的需要。我学法不是为了生存，相反，我自己有一份很好的工作，生存在先了，然后为了实现法上的正义（郑成良语）以及社会的正义而学习法。我不像有些人，是以法为谋生手段。所以，在许霆案件的争议中，以法为谋生手段的人，和不以法为谋生手段的人，表现出来的状况是极不相同的。

　　所以，我很坦然地看许霆案件。

　　我们大家看到一种现象：无论吴义春律师辩护得对与不对，不应该对人家嫉妒。看到吴律师借此机会扬名了，办公条件改善了，有人妒火中烧，对吴律师予以责骂。这体现出，这些人，虽然学了法律，但只学了一个壳，学了一点皮毛，没学到法的精神。孟德斯鸠特意写了《论法的精神》一书。一个民族，没有法的精神是不行的。法律人如果纯粹是一个“经济人”，此时就不是“经济人”，而是“机会主义者”了。

　　斯密的“经济人”，并不是我们现在所理解的自私自利的人，而是互利的人，是主观为自己，客观为别人的。斯密同时还有道德人。斯密还写了《道德情操论》。他的“经济人”与“道德”人是结合的，不能分离。

　　而机会主义者，就是那种自私自利的人，时时损害别人的利益。波斯纳也批评了某些司法领域的人的机会主义倾向。

　　所以，我很感谢你，你说支持我的网友大多是非法律界人士。这就对了。不懂法律的人认为我讲的对，是他们实实在在地看到我在讲法律，讲事实。懂法律的人驳不倒我，只说我们不懂法律。实际上，他们想让我们接受司法实践领域里的“老警察”即潜规则盛行这个现实，而我们不懂法的老百姓，怀着一颗纯朴的心，只知道“新警察”即显规则，即国家公布的，写在文字上的法。强迫“新警察”成了“老警察”，实质上强奸民意。

　　在中国司法的现实中，我们知道，“老警察”是时时存在的，“新警察”却是寸步难行。这就是有人提醒的，“中国的司法实践”。

　　什么是中国的司法实践？第一，可能是公开审判实质上并不公开。王红杰律师的文章：《刑事案件法庭审理不过是公开秀，掩盖不了秘密审判的事实！》提示了其中的秘密。公开审判，是国家大法规定的，但被层层内部规定淹没掉了，什么法庭纪律不准记录，不准录音，不准录像，人数限制，事先审批等。第二，审判不遵从法律。许霆案件表明，事实清楚，找不到罪名的时候应当作无罪判决，然而有关机关总是不肯放开这个弱小人物。第三，不考虑辩护方的理由。在许霆重审时，辩护人提出了根据现行法律许霆无罪的理由，公诉人反驳时充满逻辑矛盾，并没有说到点了上，想给许霆定罪的就在网上大力宣传说，辩护人被驳倒了，还有教授写文章称《许霆案的律师辩护存在方向性错误》，对此，我写了《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》进行分析。
劳动部 财政部


劳动部、财政部关于1992年审核企业工资总额同经济效益挂钩方案有关问题的通知
劳动部、财政部




国务院有关部门、直属机构，计划单列企业集团：



为了贯彻和落实《中华人民共和国国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》，转换企业经营机制，深化企业工资制度改革，逐步建立健全企业工资总量调控和工资的正常增长机制，完善工资总额同经济效益挂钩办法，现就1992年挂钩方案的有关问题通知如下：
一、1992年凡是有条件的部门（含国家计划单列企业集团，下同）对所属国营企业（含工业、建筑施工、物资供销、交通运输、邮电、商贸、农牧水产、旅游、文教卫生等企业及企业性公司）均应实行工资总额同经济效益总挂钩办法。实行总挂钩后，各部门应在国家核定的挂钩基
数和浮动比例范围内，根据本部门的实际情况确定对所属企业的工资分配办法，审批企业挂钩形式、基数和工资浮动比例等。
二、部门总挂钩的经济效益指标，要根据《国务院批转劳动部、财政部、国家计委关于进一步改进和完善企业工资总额同经济效益挂钩意见的通知》（国发〔1989〕25号）的要求确定。采用单一指标挂钩的部门，要逐步转为以实现税利为主的复合指标挂钩，按投入产出原则综合
考核资金利税率、工资利税率、劳动生产率、净产值率、国有资产保值增殖等指标。
三、1992年部门总挂钩基数和浮动比例的审核：
今年新实行总挂钩的部门，其挂钩基数和浮动比例的审核，按照《国营企业工资总额同经济效益挂钩实施办法》（劳薪字〔1989〕40号）和《关于将副食品等价格补贴纳入企业挂钩工资总额基数的通知》（劳薪字〔1992〕39号）的有关规定执行。
1991年已实行总挂钩的部门，按下列办法执行：
1．经济效益基数的核定
原则上以上年计提工资的挂钩经济效益为基数确定。对上年经济效益下降幅度较大，允许工资80％保底的部门，应参照上年计提工资应完成的经济效益进行合理调整。对产品价格上调影响经济效益指标增长因素，在计算1991年效益工资和核定1992年基数时，要作同口径剔除
。
国家出台的重大经济措施，对企业经济效益影响较大的，可根据劳薪字〔1989〕40号文的规定，经财政部、劳动部报国务院批准，对经济效益基数作适当调整。
2．工资总额基数的核定
挂钩工资总额基数，原则上以上年应提挂钩工资总额减去扣工资调节税为基础核定。应扣工资调节税按《关于1991年审核企业工资总额同经济效益挂钩方案有关问题的通知》（劳薪字〔1991〕40号）中的理论扣税公式计算。调整因素按以下办法核定：
（1）企业上年实际接收复转军人、大中专毕业生增加的工资、列入国家计划的新建、扩建项目由基建移交产后增加人员的工资、成建制划转人员的工资，按劳薪字〔1991〕40号文中的有关规定办理。
（2）企业按照国务院规定给职工发放的1979年副食品价格补贴、1988年主要副食品价格补贴和1991年粮油价格补贴，按1991年末实有人数计算核入挂钩工资总额基数；1985年的肉食价格补贴，凡由企业负担的，按当地政府规定的补贴标准（扣除由财政支付的部
分）和1991年末实际负担的人数计算；1992年的粮价补贴在工资基数外单列，明年核入工资基数。
（3）经国家批准建立的企业技师津贴、政工师津贴，按国家正式批复的增资指标核增挂钩工资总额。
（4）经国家批准建立调整或提高的艰苦岗位津贴所需增加的工资，自批准年份起，按国家批复的增资指标分两年调整核入挂钩工资总额基数。
3．工资浮动比例
1992年的挂钩工资总浮动比例，原则上仍按上年批准的浮动比例执行。
四、实行总挂钩的部门，要严格按照核定的基数（或系数）和浮动比例计提效益工资。
五、各部门要不断总结经验，结合企业实际，积极探索改进、完善挂钩办法，挂钩工资总额必须严格按规定随经济效益上下浮动。要认真研究效益工资能上能下，既负盈又负亏、上不封顶、下不保底的问题，寻求解决部分企业工资只挂涨不挂落，负盈不负亏的具体办法。
从事物资供销、军工产品生产的部门和经贸企业要结合行业特点，建立工效挂钩机制。暂不具备总挂钩条件的，应选择少数企业经批准后进行企业挂钩试点。
六、为了加强对企业“工效挂钩”工作的宏观管理，做到事前、事后的调控，从1992年起，建立企业工资总额同经济效益挂钩年终清算制度。于下年4月底以前将挂钩工资清算表报劳动部、财政部。
请你们根据上述意见及所附测算表制定部门挂钩方案，报劳动部、财政部审批。
附件：一、工资总额基数测算表（表一、表二）、经济效
益基数测算表（表一、表二）（略）
二、中央部门（企业集团）相关经济效益指标测算
表（略）
三、实行工效挂钩部门、企业工资基金清算统计表
（略）



1992年10月4日