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上海市文化娱乐市场管理条例实施细则(1997年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 02:42:11  浏览:8089   来源:法律资料网
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上海市文化娱乐市场管理条例实施细则(1997年修正)

上海市人民政府


上海市文化娱乐市场管理条例实施细则(修正)
上海市人民政府


(1996年8月16日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布)


第一条 (依据)
根据《上海市文化娱乐市场管理条例》(以下简称《条例》)的规定,制定本细则。
第二条 (适用范围)
本细则适用于在本市开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动以及对营业性文化娱乐场所、文化娱乐经营活动的管理。
第三条 (主管部门和协管部门)
上海市文化行政管理部门(以下简称市文化行政管理部门)是本市文化娱乐市场的主管部门。上海市社会文化管理处负责本市文化娱乐市场的具体管理工作。
区、县文化行政管理部门负责本区、县文化娱乐市场的管理,业务上受市文化行政管理部门的监督和指导。
各级公安、工商行政、卫生、物价、财政、税务、环保、广播电影电视、旅游、劳动、房产和土地管理部门应当依法履行各自职责,协同文化行政管理部门实施本细则。
第四条 (开办营业性舞厅的条件)
开办营业性舞厅,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)营业场地面积在200平方米以上;
(二)舞池面积占营业场地面积的比例:交谊舞厅为40%以上,迪斯科舞厅和歌舞厅为30%以上;
(三)有2个以上的出入通道,出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门;
(四)舞池与休息座设置分开;
(五)有衣物寄放室;
(六)举办演出活动的,设置固定的演出舞台。
第五条 (开办营业性音乐茶座的条件)
开办营业性音乐茶座,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)营业场地面积在40平方米以上;
(二)出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门,其中营业场地面积超过120平方米的,设置2个以上的出入通道;
(三)举办演出活动的,设置固定的演出舞台。
第六条 (开办营业性卡拉喔凯厅的条件)
开办营业性卡拉喔凯厅,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)营业场地面积在40平方米以上;
(二)供点唱的歌曲在1000首以上;
(三)出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门,其中营业场地面积超过120平方米的,设置2个以上的出入通道;
(四)设置包房的,市区不少于10间,郊县不少于5间,每间包房的使用面积在8平方米以上;包房门无内锁装置;包房门或者沿过道一侧的隔离墙离地1.2米起安装透明材料,透明材料面积在0.4平方米以上,透视清晰。
第七条 (开办营业性游戏机房、游艺机房和台球室的条件)
开办营业性游戏机房、游艺机房或者台球室,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)游戏机房的营业场地面积在200平方米以上,游艺机房的营业场地面积在500平方米以上,台球室的营业场地面积在40平方米以上;
(二)游戏机房、游艺机房内部通道的宽度在2米以上,台球室内球台间距在1.5米以上;
(三)出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门,其中营业场地面积超过120平方米的,设置2个以上的出入通道。
第八条 (举办各类表演活动的营业性餐厅的条件)
举办各类表演活动或者设置卡拉喔凯设备供顾客娱乐的营业性餐厅,应当符合下列条件:
(一)场所的负责人和有关工作人员取得市文化行政管理部门颁发的《上岗合格证》;
(二)营业场地面积在40平方米以上;
(三)有演出活动的,设置固定的演出舞台;
(四)设置包房的,包房门无内锁装置;包房门或者沿过道一侧的隔离墙离地1.2米起安装透明材料,透明材料面积在0.4平方米以上,透视清晰。
第九条 (开办营业性文化游乐场的条件)
开办营业性文化游乐场,应当符合下列条件:
(一)场所的负责人和有关工作人员取得市文化行政管理部门颁发的《上岗合格证》;
(二)有符合标准的经营场所;
(三)活动器具的安装和使用符合规定的安全标准;
(四)消防设施齐全有效,并取得消防合格证书;
(五)有规定数额的注册资金;
(六)有必要的管理制度。
第十条 (成立演出队的条件)
成立营业性演出队,应当符合《条例》第十一条规定的条件。《条例》第十一条第(一)项、第(三)项规定的条件是指:
(一)有具备中等以上学历、熟悉业务并取得市文化行政管理部门颁发的《队长资格证》的负责人;
(二)有必要的乐器等演出器材;
(三)有2套以上的表演节目。
第十一条 (成立时装表演队的条件)
成立营业性时装表演队,应当符合《条例》第十二条规定的条件。《条例》第十二条第(一)项、第(三)项规定的条件是指:
(一)有具备中等以上学历和一定专业知识及管理能力,并取得市文化行政管理部门颁发的《队长资格证》的负责人;
(二)有8名以上取得市文化行政管理部门颁发的《演员证》的演出人员。
第十二条 (申请开办营业性文化娱乐场所应当提交的材料)
申请开办营业性文化娱乐场所,应当提交下列材料:
(一)申请书;
(二)场所负责人和有关工作人员取得的《上岗合格证》;
(三)经营场所建筑平面图;
(四)经营场所的消防合格证书;
(五)活动器具的名称、种类和用途等资料;
(六)经营场所的房地产权证书或者房屋租赁合同。
第十三条 (申请举办文化娱乐比赛活动应当提交的材料)
以广告性赞助形式或者收取报名费举办文化娱乐比赛活动的,举办单位应当按照《条例》第三十一条的规定提出申请,并提交下列材料:
(一)申请书;
(二)组织机构成员的名单;
(三)比赛的组织安排情况;
(四)费用预算报告及落实情况。
第十四条 (禁止举办营业性文化娱乐活动的场所)
禁止在公共图书馆、博物馆、美术馆、医院、陵园、公墓、中小学校、幼儿园、少年儿童活动场所等场所内举办营业性文化娱乐活动。
禁止在中小学校周围200米的范围内开办游戏机房和游艺机房。
第十五条 (照明要求与声级控制)
营业性文化娱乐场所内的照明和声级控制应当符合卫生部批准的《文化娱乐场所卫生标准》的规定。
营业性文化娱乐场所从事经营活动时,应当采取有效措施,避免噪声影响他人正常的工作、学习和生活。
第十六条 (人员容量标准)
营业性文化娱乐场所的人员容量标准,按以下人均拥有的营业场地面积计算:
(一)交谊舞厅为2.5平方米/人,迪斯科舞厅和歌舞厅为2平方米/人;
(二)音乐茶座和卡拉喔凯厅为1.2平方米/人。
营业性文化娱乐场所的各种娱乐项目,应当分别核定人员容量,分别售票。
第十七条 (安全管理人员的配备)
营业性文化娱乐场所应当根据核定的人员容量,合理配备安全管理人员。具体标准由市公安部门会同市文化行政管理部门另行制定。
第十八条 (音像制品的使用规定)
营业性文化娱乐场所使用激光视盘等音像制品的,应当向市文化行政管理部门申报目录,并交验证明音像制品出版单位、著作权人的有关材料。
第十九条 (文化娱乐活动内容的要求)
在营业性文化娱乐场所和营业性餐厅举办的文化娱乐活动应当文明、健康,不得播放或者表演反动、淫秽和其他内容不健康的节目。
营业场地面积不满150平方米的营业性文化娱乐场所和营业性餐厅,不得举办时装表演、歌舞表演和其他大型表演活动。
第二十条 (游戏机房从事经营活动的限制)
游戏机房的经营者不得从事下列经营活动:
(一)设置含有反动、淫秽、色情、凶杀暴力等有害内容的游戏机;
(二)设置老虎机、苹果拼盘机、牌机及类似的游戏机;
(三)利用游戏机从事换取现金、奖券、奖品的有奖经营活动。
第二十一条 (游艺机房从事有奖经营活动的要求)
游艺机房的经营者利用游艺机从事有奖经营活动的,应当将奖品目录报市文化行政管理部门备案。
第二十二条 (价格管理)
营业性文化娱乐场所必须实行明码标价,做到价目齐全、标准准确。对消费者规定最低消费水平的营业性文化娱乐场所,必须在门口标明最低消费水平的数额。
第二十三条 (合同备案)
在营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的,当事人各方应当按照《条例》第二十一条的规定签订书面演出合同,并按照下列规定向市或者区、县文化行政管理部门办理演出合同备案手续:
(一)在星级宾馆内的营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的,报市文化行政管理部门备案;
(二)在其他营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的,报营业性文化娱乐场所所在地的区、县文化行政管理部门备案。
第二十四条 (演员变更)
营业性演出队和时装表演队变更演员的,应当向市文化行政管理部门办理备案手续。
第二十五条 (稽查)
文化娱乐市场的稽查人员应当定期或者不定期地对营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动进行稽查。有关单位和人员应当配合稽查人员的工作,如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、阻挠。
稽查人员依法执行公务时应当向当事人出示中华人民共和国文化部统一印制的《中华人民共和国文化市场稽查证》。
第二十六条 (行政处罚)
对违反《条例》和本细则规定的单位和个人,由市或者区、县文化行政管理部门按照《条例》第三十六条、第三十七条和第三十八条的规定给予处罚。
市文化行政管理部门可以将《条例》赋予的行政处罚权,委托上海市社会文化管理处行使。
第二十七条 (有关用语的含义)
本办法所称的文化游乐场,是指设置主题游戏、缩微景观欣赏,穿插文艺演出等活动的文化娱乐场所。
第二十八条 (应用解释部门)
本细则的具体应用问题,由市文化行政管理部门负责解释。
第二十九条 (施行日期与废止事项)
本细则自1996年9月1日起施行。上海市人民政府1992年5月29日发布的《上海市营业性文化娱乐业管理办法》和1993年12月6日发布的《上海市营业性游戏机娱乐业管理办法》同时废止。



1996年8月16日
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法治+市场=机票销售市场的可持续发展
??解读“五部委、局通知”

张昭辉*

摘要:本文通过对“五部委、局通知”有重点的分析解读,以务实的态度初步探讨了当前我国机票销售市场混乱的根源,并对机票销售市场上的表见代理做了初步分析,在考虑到机票销售市场法律体系出现“空壳化”可能的前提下,提出了机票销售市场由政策主导型向“法治+市场”型转化的可持续发展的模式。
主题词:机票销售市场 表见代理 市场 法治

近年来,一些地区暗扣销售和非法经营销售民航国内航班机票问题比较突出。1这种行为严重损害了航空运输企业和旅客的合法权益,扰乱了航空运输市场秩序,滋生腐败现象,甚至影响航空安全。2002年5月20日,中国民用航空总局、国家发展计划委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局联合发出《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知》(以下简称“五部委、局通知”),要求各地价格、公安、税务、工商、民航行政管理机关依法对暗扣销售和非法经营销售国内机票行为进行坚决打击。由国家五部委联合发通知维护国内机票市场秩序的做法尚不多见。这表明市场上暗扣销售和非法经营销售机票的问题越来越严重,国家比以往明显加大了法律监管的范围和力度。社会各界普遍认为,这一次对机票销售市场秩序的整顿已不仅仅是“民航总局内部的事情” 2,决策高层的态度之坚决,措施之严厉,绝非普通的联合行动或专项斗争所能比拟。从这一层面来讲,“五部委、局通知”是适时而出,意义非常。

解读一 机票销售市场的痼疾

在当前民航管理体制下,我国的直属航空运输企业并不是真正的市场主体,虽然对国有资产有保值增值责任,但最终责任在民航总局,绝大多数民航运输企业成为“双重市场主体”,即既代表生产要素所有者——民航总局的利益,又代表劳动要素所有者的利益。产权不清,政企不分,再加上管理水平低下,必然导致企业的目标函数不再是利润最大化,而是收入最大化;预算软约束。因为是国有企业,亏损有国家撑着,没有降低成本的压力,导致成本高昂;倾销性打折成为占优策略。因为预算软约束,而占住市场份额是自己的,因而可以不计成本地进行倾销性打折,以追求市场份额最大化;过度松弛的进入管制和机群的盲目扩张导致运力严重过剩、航线重复、企业经营成本失控、企业战略管理和营销管理意识和能力薄弱、定座系统落后以及机票代理机构管理不力。市场环境整体上仍未达到真正的有序、公平。整个市场基本上是以内循环为主,市场主体单一化,开放性较差。
在这样的基础上,对民航业这类自然垄断行业来说,产权与竞争的问题恐怕是共同的,这正是机票销售市场痼疾根源所在。如果放开价格,企业必然以价格换取市场,造成行业收入的大量流失。而收入流失的最终责任,由民航总局承担。这就是为什么企业敢于无视效益削价竞争,民航总局要加强价格管理的重要原因,也是为什么外航使用多等级舱位管理能取得最大效益,而我国航空公司使用时却变成了盲目削价的原因。机票销售市场历来是航空运输市场销售体系的重要组成部分,据民航中南管理局1997年的统计表明,代理人的业务量当时已占80%以上,成为机票销售的主分销渠道。如果我们将目前的机票分销链简化为图1,可以很明显地看出,“五部委、局”中所列的市场违规行为的实施,只会加速资金向中间商流动,实际上造成航空公司成本剧增,而且成本的增加不但没有带来利润相应的增长,反而这部分增加的成本则转化成中间商巨额利润的主干部分。由于可以用低廉的价格享受到民航运输服务,乐享其成的消费者并不关心自己的机票是明折还是暗折,至于其中的公务出差者通过报销暗折机票将票面金额与实际支付额的差价据为己有的行为,很明显是一种变相侵吞公私财产的行为,对公务人员职务的廉洁性造成严重破坏和威胁。根据民航协会用户工作委员会所作的《2001年航空运输市场调查分析》对55965名旅客的抽样调查可知,截止到2001年9月30日,公务旅客是民航最大消费群体,占2001年国内旅客运输量6831.7万人的64.38%,3假设只有10%的公务旅客报销过暗折机票,每张机票差价平均为500元,那么仅2001年一年公私财产就损失了近22亿元!而中间商从国内机票市场盘剥的巨额中间利润我们也只能通过估算大致了解,假设一张机票的平均价格是1000元4,中间商从每张票上多收取3%的代理费或手续费(实际情况远远超出这一假设),那么同样的仅去年一年所盘剥走的中间利润就是20多亿元。两项合计有过42亿元的资产非法流失。假设航空公司在2001年的机票平均降幅为10%,按每张机票的平均价1000元计算,仅国内旅客机票销售收入一项就将减收超过68亿元。综合上述计算结果,仅2001年一年民航损失就已高达110亿元之巨,等于一年内损失了近40架客机。这一结论虽然推测多于准确,但足以说明问题的紧迫性和严重性。5
实际上民航有关职能部门对机票销售市场从未放松过监管,但市场监管手段单一,主要是对机票价格进行管制。我们不妨简略回顾一下国内机票票价的改革,民航业在1997推出“一种票价、多种折扣”、1999年1月颁布“禁折令”、2000年4月国内各主要航空公司在102条航线上采取联营措施、2001年3月8日解除“禁折令”,已经历了四次机票票价改革,民航改革也经历了分割—-联营——重组的道路,对票价的管理权放了收、收了放,市场这只看不见的手与管制部门这只看得见的手在机票销售市场上多次角力,使机票票价常常陷入“一放就乱、一管就死”的怪圈,但到目前为止,仍以价格管制为主6。政府部门管制的这只胳膊还要继续和市场的大腿较劲。市场可能会暂时屈服,但它巨大的内力会以别的方式表现出来,比如种种市场违规现象,市场的体制外循环,甚至地下、半地下机票销售市场。此次“五部委、局通知”明确指出当前机票销售市场存在三方面的突出问题:一是各种形式的暗扣销售机票;二是无照、无证和超范围非法经销民航机票;三是航空公司超标准支付销售代理手续费。这三个问题和机票价格管制都有直接或间接的联系,表明决策高层已经注意到仅靠以价格管制为主的市场监管手段是不能有效制止机票销售市场的混乱的,必须多管齐下,从根本上解决问题。目前民航总局联合其他有关部门在部分省份设立了专门的市场监管联合小组,重点整治监控旅客吞吐量前十位的北京、上海、广州、深圳、昆明、成都、海口、西安、厦门、重庆等十个城市的机票销售市场。

解读二 表见代理和?w寄生

机票销售市场最主要组成部分就是销售代理。民航总局1993年8月3日颁布实行的《民用航空销售代理业管理规定》第三条第一款的规定指出,民用航空运输销售代理业是指“受民用航空运输企业委托,在约定的授权范围内,以委托人名义代为处理航空客货运输销售及其相关业务的营利性行业”。在一个有效的航空运输销售代理关系中,必须依赖本人(航空运输企业)、代理人(航空运输销售代理人)和第三方(旅客、托运人)三方主体的存在,缺失任何一方都将不构成航空运输销售代理关系;航空运输销售代理的构成中,包含了本人将销售代理权授权给代理人之行为和代理人以本人名义销售运输产品的代理行为,本人通过向代理人授予销售代理权形成授权委托关系,代理人直接向第三方以本人的名义销售所代理的运输产品形成代理行为关系,至于本人和第三人的关系,由于代理人在代理范围内的作为和不作为,关系到航空承运人(从事公共航空运输事业的企业法人)履行的运输,应当视为承运人的作为和不作为,体现出效果归属关系。包括机票销售代理在内的航空运输销售代理,必须以取得民航地区管理局以上行政主管部门颁发的销售代理许可证书方被视为合法。
然而在目前机票销售市场上普遍存在这样的现象:许多机票销售从业者(剔除代理人和直销点后的中间商,以下同)本身并没有销售代理许可证书或机票直销手续,他们在接到旅客的订票要求后并不自己开票给旅客,而是通过正规的代理商、直销点的BSP系统出票给旅客后,由代理商、直销点按协议或“行规”返还一定的现金给他们。这种类似于中介的做法没有风险,利润又丰厚,又不需要多大成本,使利益最大化和成本最小化成为可能,现行法律法规和规章制度亦未明确此类行为是否违法,因此一方面满大街都是机票销售点,另一方面正规合法的代理商数目锐减。以海口为例,2000年时尚有230余家代理人,2001年只剩94家,今年截至6月份为63家(不包括50余家航空公司的机票直销点)。而目前海口大大小小的机票销售点多如牛毛,少说也在千处左右,初步形成了一个寄生在民航正规机票销售市场上的、有一定规模的半地下机票销售市场7。如何理解这些机票销售从业者的市场行为呢?
可以明确的是首先这些机票销售从业者和航空公司之间不存在委托代理关系和隶属关系,也基本上不和航空公司发生直接联系;其次他们大都是以航空公司的名义从事机票销售,而不是为他们出票的代理商、直销点的“代理人”;再有,这些机票销售从业者从表面上看,除了没有代理许可证等相关证照外具有正规销售点的一切形式特征(比如字号、营业场所、工作人员以及相关硬件设施);最后,航空公司以及正规的代理商、直销点对这类机票销售从业者的这类行为虽然从内心深处深恶痛绝,但出于市场竞争的压力对其行为均采取了默许的态度。从消费者的角度来看,根据民航资源中国网在2002年3月9日~4月14日以“您购票时关心售票点是否合法吗?”为题所作的网页调查显示,投票的289人中只有44.14%的人选择“只去正规售票点”,选择“无所谓”、“从不关心”、“我不知道他们是否合法”的分别占22.84%、7.96%和29.07%,8表明大多数消费者尽管在购票时已尽其注意义务,仍然无法辨别售票点是否正规合法。根据以上特征分析,这种行为是较为典型的表见代理。
表见代理,是指因本人的行为足以使相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为,本人须对该行为人负授权人责任的代理。9从形式上看,表见代理具有有权代理的全部要件,相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为;从法律效果上看,相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的,被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任;法律规定表见代理的目的必须符合相对人是善意的且无过错这一要件。在机票销售市场上出现的这种表见代理,属于本人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示的表见代理,其构成的客观要件表现为行为人(机票销售从业者)没有机票销售代理权,却有足以令相对人(消费者)相信其有代理权的客观情形;其构成的主观要件则表现为对相对人来说,其主观上应为善意且无过失,对被代理人(航空公司)来说,其主观上有过错,即对这些机票销售从业者的无权代理行为采取了一种默认、姑息的态度,虽然这种过错是出于无奈。表见代理成为目前半地下机票销售市场最主要的表现方式。
我国《合同法》第49条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。” 《民法通则》第66条第1 款规定“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”表见代理的直接法律后果在第三人(消费者)与被代理人(航空公司)之间产生法律关系,被代理人必须承受无权代理人(机票销售从业者)与第三人之间实施民事行为所设立的权利和义务,对善意第三人来说,视为与有权代理的后果相同。但是,表见代理本质上属于无权代理,与有权代理不同的是,被代理人向第三人承担法律责任后,在无权代理人和被代理人之间产生法律后果,如果因无权代理人的行为给被代理人造成损失,被代理人有权向无权代理人追偿。成立表见代理,被代理人向第三人承担法律责任,是为了维护社会交易安全和善意第三人的利益,不是为了保护无权代理人,不能因成立表见代理而认定无权代理人取得代理权,当然也不能免除无权代理人的责任,应运用过错责任原则,分清被代理人的无权代理人的责任。在被代理人无过错的情况下,无权代理人对损失的承担对于协调衡平当事人之间的利益具有重要意义。
机票销售市场上的表见代理的存在虽不合理但却不违法。从立法者的原意来看,机票销售市场中的表见代理应该是被禁止的,因为它的存在养肥了一个庞大的既得利益集团,压缩了正规代理人和直销点的生存空间,扰乱了机票销售市场秩序,培育了市场体制外循环,破坏了市场竞争的公平性,直接动摇了机票销售代理制度的基础,造成国有资产的大量流失。在“五部委、局通知”中,只是原则性地提出禁止非法销售机票,对此类表见代理行为既没有界定,亦没有禁止,不能不说是个遗憾。
行文至此,忽然想起一种叫?w寄生的寄生植物,当它在宿主身上从一个纤弱的生命成长壮大之时,便是那可怜的宿主寿终正寝之日。不禁不寒而栗。

解读三 第一桶金和“空壳化”

我国航空运输市场的法制建设在目前看来是严重滞后于市场发展的需求的。经过多年的努力,民航已经基本形成了比较完整的法律框架,法制建设取得很大成效,以《民用航空销售代理业管理规定》及细则等多部部门规章和其它一系列规范性法律文件为基础的机票销售市场法律体系也初步建立。但相对而言,在安全管理方面的法制建设进展比较快,门类也比较齐全,但在市场运行、市场监管等方面却严重滞后,有的还是空白。一些市场运行的关键问题,如市场进入和退出的规范、航线航班的配置、垄断价格和低价倾销的确定及处理、销售代理行为的规范等等,都没有明确的法规制约。同时,在执法监督、依法处罚的手段、力度上也存在不少问题。更为严重的是民航行政执法力量无论从数量还是质量上都极度滞后于机票销售市场的发展,更多的时候只是起协调作用,遑论其它职能的发挥。比如市场监管这一块,各级民航行政管理机关都有相应的常设执法机构和执法人员,令人非常尴尬的是仅从数量上来讲一个省全部的民航行政执法人员还没有一个中等规模菜市场的管理人员多,虽然同为市场,但是这两个市场无论从重要性还是规模相对比都是天壤之别。没有一支像样的执法队伍,民航的行业管理岂不成了“巧妇难为无米之炊”?
现有的机票销售市场法律体系由于时代的原因不可避免地打上了计划经济的烙印,随着社会主义市场经济的飞速发展,相对封闭的机票销售市场和灵活的市场机制越来越不能相安无事,原有法律体系不适应时代发展、与市场不配套的弊病日益凸显。这也是“五部委、局通知”出台的原因之一。例如,民航总局1997年颁布实行的《民用航空销售代理业管理规定实施细则》第7条禁止了含有个人股份的企业、含有航空运输企业股份的企业、外商独资企业和港、澳、台地区独资企业经营航空客货运输销售代理业务的权利,限制了中外合资、合作经营企业以及与港、澳、台地区合资、合作经营企业经营二类客货运输销售代理业务的权利,第九条限制了销售代理人在民用机场内设立营业场所,1993年8月5日颁布实行的《民用航空运输销售代理业管理规定》第16条对销售代理人设立分支机构或营业分点经营空运销售代理业务的行为给予了事实上的限制;销售代理许可本应是民航运输企业的自主经营权内容之一,现在却成为民航行政管理机关一项行政许可10;同时在《民用航空安全保卫条例》第36条中,对机票销售市场违规者的同一违法行为分别由民航主管部门和民航公安机关进行处罚,明显违反《行政处罚法》“一事不双罚”的原则;对于机票价格的确定,缺乏相应的公开程序和价格听证程序,易被误解为“暗箱操作”,引起社会公众的猜疑和非议……不一而足。我国已初步建立了有中国特色的社会主义市场经济,而我国加入WTO也近一年,民航业的改革和重组也在加紧进行,今年8月1日,新《外商投资民用航空业规定》已正式实行,从发展的眼光看,这些禁止或限制已无继续存在的基础和必要,改革现有的包括机票销售市场制度在内的民用航空运输市场制度的时机已经成熟。这就要求我们必须坚持为市场经济服务、为改革开放服务、为民航健康发展服务的指导思想,坚持与时俱进,把握时机,尽快进行法规清理,对不符合WTO基本规则和市场经济规律的民航法律法规和规范性法律文件及时立、改、废,进一步完善和发展机票销售市场法律体系。
现有机票销售市场法律体系中存在着空白点和灰色地带。例如现行的机票销售代理制度中,明文禁止越权代理、自己代理、双方代理、转代理和代理人的复任权,但是对表见代理语焉不详,没有明确规定是否违法;对于市场违法违规行为,只规定了民航行政管理部门的具体作为和管辖,但对民航行政管理部门的不作为应负的法律责任以及民航公安机关对包括机票销售市场在内的航空运输销售市场治安管理权和案件管辖权未作明确规定;在机票销售市场法律体系构成上重空防安全轻市场监管,重立法轻执法,重经济处罚轻行政、刑事处罚……灵敏的市场嗅觉让一批批的机票销售从业者“合理犯规”,大打擦边球,在机票销售市场上掘到了第一桶金,而这第一桶金的代价是国有资产的大量流失,大量宝贵的本应用于发展我国尚嫌幼稚的民航产业的资金沉淀在民航市场体系外,一定程度上造成民航全行业的失血性亏损。由于掘金者趋之若鹜,使得正规的销售代理人和直销点的生存局势日益严峻,原本就不算严密的机票销售市场法律体系被冲击得日益“空壳化”,逐步丧失了可操作性。在暗折机票盛行时期,某地就有“有心人”购买上百张暗折机票,然后持这些机票到售票处要求以票面金额退票,航空公司是“哑巴吃黄连,有苦说不出”,有关部门对此种恶意扰乱机票销售市场秩序的行为也是因为于法无据而无法处理。
事实上,就连“五部委、局通知”也存在“空壳化”的危险。比如新《刑法》删除了倒卖飞机票罪后,对非法经营机票销售业务是否适用《刑法》第225条第一款,目前还存在着争议,因为在这之前没有发现有现行有效的法律、行政法规明确表示民航销售代理许可证是“其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”,机票是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品”,“五部委、局通知”实际上已超越权限对《刑法》第225条第一款作了扩大解释,这些争议似乎必须通过司法解释加以明确,而这正是五部、委、局力所不能逮的;再比如由于工商行政管理机关和民航行政管理机关之间职能交叉重叠,对暗扣销售和非法销售机票行为的处理上存在权责纠缠不清的倾向,此次“五部委、局通知”仍然没有进一步廓清双方的分工。

解读四 必然的选择:法治+市场

陈晓宁同志认为,我国航空运价管理改革的最终目标是建立以市场为基础的企业定价、政府监控机制。一是企业是真正的市场主体,产权清晰,建立了以现代企业制度为核心的公司管理结构;二是航空运输市场集中度高,呈现寡头垄断结构,处于适度垄断状态;三是市场供求基本平衡;四是建立了配套灵活的、以税率和利率等经济杠杆为主体的市场调节机制;五是建立了比较完备的市场法规体系和监管机构,形成了良好的市场秩序特别是市场竞争规则11。航空运价管理的改革方向表明民航的市场化改革必须走开放民航市场,积极引入竞争的道路,同时我们也注意到于近日基本完成重组的六大民航集团与国外大公司相比规模仍较小,尚缺乏竞争力,因此,应注意扩大企业规模,但这种规模应通过市场做大,而不应是行政做大,其中关键问题还是引入竞争。8月1日,新《外商投资民用航空业规定》已正式实行,新规定对外商投资的导向政策更加完善,使中国民航业的对外开放领域和程度日趋扩大,同时进一步增强了外商投资中国民航业的吸引力。外商在对中国航空业的投资的瓶颈随着这项新的规定的出台正逐渐地被突破,外资投资的领域正在不断的拓宽,由单一低层次的经营范围向复合高层次的经营范围转变。外商增强了他们的发言权,甚至于外商可以担任高级的管理职务,由此,外商由消极的旁观者转变成积极的经营管理参与者12。市场主体多元化成为现实。而由来已久的民航管理体制的“瓶颈”,也必将随着改革开放的深入,被生机勃勃的市场所打破。多年的改革开放实践使人们形成了这样的共识,即现代市场经济的一个重要特征就是崇尚经济法治,把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段,其他各种手段也都必须纳入法制的范围,并要求整个社会生活的法治化与之相适应。只有这样,才能确立一整套完备的市场规则,形成和维护高度规范化的市场秩序,保障市场机制的良性运行。所以,现代市场经济必然是法治经济。13市场必须在法制法规的轨道内运行,才能保证有序、公平的竞争。这充分表明机票销售市场法律体系的完善和健全是大势所趋。
以往机票销售市场的发展模式是政策主导型的,虽然政策与法治同属调整规范方式,但民航总局制订的政策仅代表自身的意志,效力也只及于民航内部,且其表现形式多为内部文件,缺乏系统性、公开性,主要依靠民航内部成员的忠诚和群众的信赖自觉实现,而在制订政策的过程中灵活性和变动性比较大,可操作性不稳定。有鉴于此,这种发展模式已经严重束缚了机票销售市场的发展壮大,必须进行变革。众所周知法治是一种事前调节,市场是一种事后调节,成熟的市场机制与良好的宏观调控机制都通过法律的整合作用而相契合、衔接,法律贯穿始终、深入到各个环节和领域,通过发挥其全方位的整合作用而实现法治的整体效应,从而使现代市场经济成为一种新型的、规范化、制度化了的市场经济。机票销售市场的发展必须有高质量、高效率的法律调整,必须把法的至上性、权威性原则贯彻到一切市场关系中去。在机票销售市场上法治和市场的联姻,作为一种新的发展模式,可以有效规范市场主体的经济行为,使所有市场主体都在同一个法治平台上公平竞争,保证在法治轨道上的市场经济运行机制的平稳运行,保证有限的机票销售市场资源通过市场方式进行有效的配置,实现效率和效益的统一。
加入WTO后,我国虽然没有就机票销售代理方面的商业存在做出开放承诺,只是在开放机票定座系统方面作了有保留的承诺,但可以预见的是,外资和具有丰富管理经验的国外企业必定会抢滩登陆、问鼎中原的。民航的发展和机票销售市场也会因此充满变数,面临着重新洗牌的局面。随着《行政许可法》的即将出台,民航运输销售代理许可制度因民航总局即将失去对销售代理许可的设定权而面临下课。皮之不存,毛焉附之,现行的代理许可证制度必将实现变革。由于民航重组将会形成适度竞争和适度垄断局面,必将使目前机票销售市场摆脱战国时代,走向有序发展的良性循环。机票销售的分销渠道呈现多元化、规模化、制度化发展,以全国总代理、区域代理等多层次代理体系为特点的新代理模式必将取代目前散点式的单一代理模式,特许经营、连锁经营、电子商务等多种营销方式也会粉墨登场,大型的、跨地区的甚至跨国的专业代理公司会挟其资金、管理等方面的优势迅速占领代理市场的大部分份额,通过市场方式完成对机票销售市场资源的整合和合理分布,形成规模化的集约型经济,并使这种市场经济有机融入到经济全球化当中。对机票销售市场的管理,民航行政管理机关将更多地让“看不见的手”发挥作用,市场主体的行业性自律组织的自我管理、自我约束、自我发展功能日渐突出,成为规范市场运作的主力军。一个在法治基础上的有序运行的机票销售市场必将诞生。
市场对法治的需求与法治对市场的积极作用,是市场结构与法的功能之间的互补和互动。市场化与法治化是相互促进、相互依赖的积极互动关系,法在满足市场经济要求的过程中,也被市场重塑着自身。在市场的催生下将要诞生一个完善的、充满活力的机票销售市场法律体系。这样的法律体系包括对市场主体、市场秩序、市场运行机制、市场准入制度、市场监管机制、市场宏观调控制度、市场执法等诸方面的合理规范。我们必须根据国家大政方针和民航发展的实际情况,参照世界贸易组织规则,建立起以“法治+市场”为主要内容的机票销售市场的新发展模式,“完成民航从计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变,理顺行业结构,合理配置资源,提高竞争能力,使市场运行和竞争做到有法可依、有章可循,适应加入世贸组织后民航发展的需要”14。这样的法律体系可以促进机票销售市场秩序的形成和稳定发展,保护合法的市场竞争,保护和推动市场的开放、公正和公平,保障市场合法主体的地位和多样化利益,规范市场行为,为经济手段的充分发挥提供法律保障,促进民航体制改革的完善,减少改革的风险和代价。在这一完善可行的法律体系的基础上,一支专业化、知识化、革命化的相对稳定的市场执法队伍将是机票销售市场必不可少的法治保障和保驾护航的服务者、管理者,它的高效、严格、严肃的执法是机票销售市场法治环境进一步优化和净化、市场秩序长期有序的国家强制力保证。

结语 可持续发展

机票销售市场的资源是有限的,这决定了对资源的开发利用不能是粗放型的、掠夺式的开发利用,而是必须走一条可持续发展的路。我国的民航市场相对于其他发达国家还是有巨大的发展空间和潜力,具有广阔的发展前景。只有通过法治基础上的市场合理配置机票销售市场资源,才可以实现效益的最大化和国有资产的保值增值;也只有通过依机票销售市场实际而建立的法治环境与市场的互动,才使社会正义和公平的实现成为可能。2002年是“十五”计划的第二年,民航体制改革也进入实质性阶段,在确保航空安全的前提下,以经济效益为中心,以改革为动力,积极发展民航事业,国家将继续采取积极的财政政策,进一步扩大国内需求,促进国民经济增长。我国申办奥运成功,加入世贸组织,日渐成熟的假日经济,加之教育、信息、服务等居民消费的增长点将逐步活跃,这些将有力地推动航空运输市场需求的增长。15我们有理由相信,机票销售市场乃至民航事业在依法整治后,必将遵循“法治+市场”的全新模式实现市场秩序的好转。但我们更应该清醒地认识到,机票销售市场秩序的好转不会一蹴而就,而是一个长期依法治理的过程。我们必须摒弃“毕其功于一役”的急功近利的想法,坚持脚踏实地,与时俱进,在观念和体制上大胆创新,使机票销售市场驶入可持续发展的快车道,迎来新的发展机遇,带动和促进民航改革发展。


作者地址:民航海口美兰机场公安分局刑警大队 邮编:571126
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* 作者系民航海口美兰机场公安分局刑警大队民警。

1 南京记者张婧在2002年4月4日在新浪网上发表的“同一航班竟有20种价码 机票打折怎一个‘乱’字了得”一文,揭露了南京机票乱打折的情形,而这仅仅只是露出水面的冰山之一角而已,机票销售市场的混乱状况远比该文所披露的情况严重的多。转引 自http://finance.sina.com.cn 2002年04月04日 11:01 人民网-江南时报;机票销售市场的混乱也使航空公司深受其苦,据2001年07月10日09:56:35 东方网题为“六公司上书民航总局要求机票明折明扣”(郑红)的消息,2001年七月山航、上航、深航、川航、武航、邮航等六家航空公司联手上书民航总局,控诉由于一些大的航空公司通过大幅度提高销售代理人扣率等办法推行低价策略,加上暑期优惠折扣等,在机票销售的黄金季节,机票实际价格竟普遍比原价便宜近一半,面对大公司的高折扣,中小航空公司处境尴尬:跟进就要牺牲收益,维持相对高价又会影响客源,进退两难。关于这样的报道,信手拈来比比皆是;
王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

关键词: 案例指导制度 司法解释 类似性判断
内容提要: 案例指导制度是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措,它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。案例指导制度建立之后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。建立案例指导制度的关键在于,要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于,通过“识别”确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性,指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。


指导性案例,是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例,它是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措。法律的生命在于适用,指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。[1]案例指导制度是借鉴两大法系经验的成果,在我国长期的成文法传统之下,此种制度如何具体适用有诸多问题需要探讨。本文拟对此谈几点看法。

一、我国案例指导制度的产生与功能

案例指导制度是一个特殊的用语,它是相对于判例法语境下的判例而采用的一个概念。从比较法角度来看,两大法系都采用了判例制度,只不过,判例的法律效力有所不同。但就其都能够成为法律渊源而言,是大体上相同的。[2]判例法与成文法虽然各有利弊,但从法律的发展趋势而言,两者是相互补充,有机协调,相辅相成的。事实上,世界上最具代表性的两大法系,正以一种相互融合的方式在发展。但在我国,由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点,决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源。基于这一原因,最高人民法院采用了指导性案例的概念,以示与作为法律渊源的判例的区别。这不仅符合中国的实际,而且也明确了指导性案例的作用。

自新中国建立以来,尤其是改革开放以来,最高人民法院一直重视案例指导工作。在上世纪80年代初期,最高人民法院发布了有关刑事方面的案例,开启了用案例解释法律的尝试。从1985年开始,《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。《最高人民法院公报》上公布的案例、《人民法院案例选》上登载的案例以及《中国审判案例要览》刊登的案例等,[3]都对人民法院的司法审判工作起到了不同程度的指导作用。但是,指导性案例尚未形成为一项有效的制度。2005年,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004~2008)》》,其中提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念,并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来,这对于我国案例指导制度的建设具有重要意义。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》),该《规定》虽然只有短短9个条文,但对构建具有中国特色的案例指导制度意义巨大。它不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论,而且对指导性案例的效力、制定程序等问题,都作出了基本的规范,其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响,称其为“一个具有划时代意义的标志”毫不为过。

在社会主义法律体系初步建立之后,推进案例指导制度具有十分重要的意义。法律体系的形成标志着我国法治建设将由重视立法转向全面重视法律的适用,从解决“有法可依”的问题,转向解决“有法必依、执法必严、违法必究”问题。从法律适用来看,案例指导制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等方面都具有十分重要的意义。

1.统一法律适用标准。法律适用的统一性是法制统一性的重要内容,不同地域、不同审级的法院,其对特定法律的解释应当趋于统一。法官通过寻求最妥当的法律解释结论,并以此为依据进行裁判,可以实现法律适用的统一,同样的争议能够同样得到良好的处理。然而,在实践中,经常出现同案不同判、同法不同解的现象,导致当事人缺乏对裁判的合理预期,而且对司法的公信力产生负面影响。通过法律解释尤其是司法解释的方法,虽然有助于在一定程度上解决这一问题,但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以,通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动,要求法官“应当参照”指导性案例来判案,从而确保了类似案件的类似处理。指导性案例是最高法院审委会讨论通过的,其出台必须经过类似司法解释的严格程序,一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例,它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中,法官参照指导性案例,可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考,把握司法尺度的统一。[4]

2.简化法律适用过程。为了规范法官的裁判活动,在方法论上,法律适用的过程应当在司法三段论的框架之下,包括小前提的确定、大前提的寻找、大小前提的连接三个环节。在各个环节之中,还必须遵循一定的步骤和规则等,从而确保裁判的公正性。依循一定的方法从事裁判活动,仍然需要采用较为严格的步骤和程序,而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识,这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。而在存在指导性案例的情形中,法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性,就可以参照指导性案例中的判决,这意味着法官的法律适用过程可以适当简化。这尤其体现在,大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例,法官在该案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。在待决案件中,法官只需参照指导性案例,就可以得出妥当的裁判结论。在此意义上,指导性案例可以发挥减负的功能,在方法论上具有重要意义。当然,这并不意味着法官就免除了找法的义务,其仍然要寻找案件可供适用的大前提。指导性案例的推行简化了连接的过程。在存在指导性案例的情形,法官可以作出与指导性案例相同的连接,不必再次进行连接过程的论证。

3.有效填补法律漏洞。指导性案例制度是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期,立法虽然加快制定步伐,但是各种新问题、新矛盾层出不穷,而成文法具有固有的滞后性,为了维护其稳定性、权威性和可预期性,不可能频繁被修改,因此,转型社会的纠纷具有复杂性、突发性和易变性的特征,解决纠纷的时间向度要求现代司法对转型社会的正当性诉求给予充分的关注,以发挥现代司法回应性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下,法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提;允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程中,因而也难以保证最终实现类似问题类似处理,实现裁判的妥当性。但是在指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策,所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。指导性案例都是以现实的、生动的案例为填补法律漏洞的依据,法官在其中充分展示了其法律智慧。这种智慧不仅体现在事实的认定方面,而且还体现在运用法律解释、漏洞填补等方法,努力消除法律之间的矛盾,弥补法律漏洞,进而通过法律推理作出判决。[6]所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

4.规范法官裁判活动。在司法裁判过程中,法官享有自由裁量的权力。即便立法规定得非常精细,也无法排除法官的裁量空间。更何况,立法本身是确立一般性规则,不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。由于我国现行法律规定常常比较抽象、原则,在具体适用法律的过程中,常常给法官留下极大的自由裁量空间。再加上又缺乏正确的方法论指导,通过指导性案例,可以规范法官的法律适用活动,尤其是拘束了其自由裁量权,从而实现裁判的可预期性,保持裁判的统一性。

5.强化裁判的说理论证。法谚说,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用,得出妥当的裁判结论的过程。法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程,它通过“外在的”说理,将其内心的判断表达出来。而这个过程就是一个说理的过程。说理越充分,则裁判活动就越公开透明,并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场,而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据,一直存在争议。一般认为,考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的,具有解释法律、指导裁判的性质和作用,因此,至少可以作为裁判说理来引用。笔者认为,如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分,虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引,但是,其可以成为法官说理论证的重要素材。从中国的实际出发,因尚未实行判例法制度,指导性案例并不可以作为论证的依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性,法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。

二、指导性案例与司法解释的关系

指导性案例是弥补司法解释的不足,并配合司法解释发挥作用的重要措施。司法解释一直是重要的法律渊源,也是法律解释的主要形式,对保障法律的正确实施发挥了极为重要的作用,但司法解释本身又具有抽象性、一般性、滞后性等缺陷,因此,司法解释必须要与指导性案例相结合,才能发挥其应有的作用。具体来说,指导性案例在弥补司法解释不足方面的功能主要表现在:

1.具有具体针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的,而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。所以司法解释在制定后,法官常常仍不能获得非常具体化的解释,在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案中典型案例做出的,因此其和司法解释相比,具有较强的针对性和具体性。在审判实践中,各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示,常常都是与具体案件的汇报结合在一起的,有的虽然在请求报告的标题中注明是法律适用问题,而报告的内容仍然是具体案件。由此表明司法解释是很难与具体案件分开的,而在判例中作出的解释更符合司法解释固有的性质。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例,而且该案例得以公布,乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选,其判决书的理论水平较高,说理较为充分,审判质量较高。因此,这类案例的公布,有助于提升司法机关法官判决书的说理水平。例如,最近关于醉驾入刑的问题,最高人民法院提出要采用指导性案例来规范法院的裁判,就表明了指导性案例具有极强操作性的特点。

2.具有及时性。司法解释是对既往司法审判经验的总结,因此难免具有滞后性,对于今后社会生活中出现的新型案件可能也会难以适用。而指导性案例都是直接针对个案做出的,及时反映了实践中出现的新情况、新问题,能够对现实中发生的案例做出及时应对。虽然司法解释也具有及时性的特点,但是,较之于指导性案例,仍然具有一定的滞后性,不能及时应对实践中的问题。

3.具有准确性。众所周知,法无解释不得适用,但要保障法官准确理解和适用法律,做到同案同判,则需要对法律作具体、明确的解释,尤其是只有针对个案进行的解释,才更富有针对性。与司法解释相比较,指导性案例对法律的解释更为具体、准确,而抽象性的司法解释方法有可能会出现与法律规则不一致的现象。因为对不少法律解释常常是根据一条或数条法律规定,制订出数条甚至数十条解释,有一些解释甚至已经超出了法律文本的字面含义,因而难免引发了一些理论争议。而指导性案例则只是针对具体个案做出的裁判,避免了理论上的争议,所以在解释上更为准确、具体,更能够切实保障法律在司法中的准确适用。[7]

4.具有更强的规范性。司法解释在颁布之后,不一定能够保障法官都依照司法解释做出同样的判决,毕竟法官还具有一定的自由解释空间。但是指导性案例公布后,在相同或相似情形下,法官必须按照指导性案例裁判,这样更进一步规范了法官的自由裁量权,从而有利于保障同案同判、同法同解,更有利于维护法律的可预期性。

笔者认为,在指导性案例制度建立之后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。通过两者的相互配合,能够更加进一步保障司法的公正和法律的准确适用,从而实现公正司法和依法裁判。

三、指导性案例的选择

要充分发挥指导性案例的作用,首先必须精心选择好指导性案例,为此必须确立指导性案例的选择标准。有人认为,指导性案例都是指疑难案件。笔者认为,并非如此。在学理上,案件可以分为简易案件和疑难案件两类,哈特最早区分了简易案件和疑难案件,并认为这种区分对法律解释具有一定的影响。[8]德沃金认为,疑难案件是指人们在对某一问题的答案是否正确存在一些分歧,但这并不意味着存在同样正确的几种答案。[9]按照德沃金的看法,疑难案件主要是指在法律规则中,没有清晰的法规加以准确规定的案件。就其实质而言,是指存在法律漏洞。[10]笔者认为,将疑难案件仅仅认定为存在法律漏洞的情形过于狭窄,它应当是指存在数个可能的裁判结论,这就是说,或者存在数个可供适用的法律规范,或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。就指导性案例而言,它不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性,都可以成为指导性案例。指导性案例的选择具有如下重要特点:

1.发布机关的特定性。指导性案例的来源很广,可以来自全国各地、各级的法院,但是,其发布机关应当具有特定性。从发布机关来说,目前是否应当包括高级法院发布的案例,仍然存在不同的观点。笔者认为,从中国目前现有的法院的权威性来看,以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。由最高人民法院来发布指导性案例,也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

2.典型性。指导性案例之所以能够起到指导的作用,就是因为这一类案例具有典型性的特点,能够对类似案件的裁判起到示范作用。典型性不仅仅表现在其事实具有典型的特点,而且表现在其往往具有针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出的解决方案。疑难性主要是指法院的判决是针对实践中经常出现的法律适用方面的疑难问题,并且该判决具有典型性,将这一疑难问题较为全面地展示出来,其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题,此类问题在立法上没有明确的规定,在以往的审判经验中也未曾遇到,因此这类案件的判决可以为以后出现同类的判决提供有益的指导。尤其需要指出的是,指导性案例的典型性表现在,其可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件,在这些案件中,法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益,妥善运用了各种漏洞填补方法,作出了裁判。因此,如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性,就应当参照指导性案例,不必再次重复进行漏洞填补。参照指导性案例,既方便了法官裁判案件,也拘束了法官的自由裁量权,对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。

3.内容具有正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件,这一正确性既包括认定事实的准确性,也包括适用法律的准确性。就适用法律而言,一方面,在法有规定的情况下,裁判依据应当是与案件的事实具有最密切联系的裁判规则,且对适用的法律规则进行了准确的阐释。另一方面,在法无规定特别是存在法律漏洞的情况下,必须依据填补漏洞的方法,正确作出裁判、填补法律漏洞。在事实认定方面,要避免对案件的事实认定存在争议的情形,否则将会影响到指导性案例的权威性。在指导性案例发布以后,并不是永远具有拘束力,经过一段时期,可能与新的立法以及社会的变化不相适应,这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。


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