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淄博市萌山水库保护管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 03:16:14  浏览:8990   来源:法律资料网
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淄博市萌山水库保护管理条例

山东省淄博市人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会关于批准《淄博市萌山水库保护管理条例》的决定

2012年9月27日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过



山东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议经过审查,决定批准《淄博市萌山水库保护管理条例》,由淄博市人民代表大会常务委员会公布施行。



淄博市人民代表大会常务委员会公告【十四届】第4号



《淄博市萌山水库保护管理条例》已由淄博市第十四届人民代表大会常务委员会第三次会议于2012年8月31日修订通过,并经山东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准,现予公布,自2012年11月1日起施行。

    
淄博市人民代表大会常务委员会
2012年9月29日





淄博市萌山水库保护管理条例


2002年8月21日淄博市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 根据2004年6月23日淄博市第
十二届人民代表大会常务委员会第九次会议关于修改《淄博市水土保持若干规定》等六件地方性法规的决定修正 2012年8月31日淄博市第十四届人民代表大会常务委员会第三次会议修订



第一章 总 则

  第一条 为了加强萌山水库保护管理,防止水体污染,发挥水库防洪、供水和生态功能,根据《中华人民共和国水法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于萌山水库(以下简称水库)库区、工程设施、水体和集水区域的保护和管理。
  第三条 水库保护管理工作应当坚持统筹规划、综合利用、防治结合、保护与开发并举的原则,实现水库水源的可持续利用。
  第四条 市水行政主管部门负责水库保护管理的监督和指导工作;文昌湖旅游度假区管理委员会(以下简称文昌湖区管委会)水行政管理部门负责水库的保护管理工作;萌山水库管理机构具体承担水库的保护管理职责。
  周村、淄川、博山、张店区人民政府、文昌湖区管委会以及有关行政管理部门应当按照各自职责,做好水库的保护管理工作。
  第五条 水库水体按照国家地表水Ⅲ类水标准实施保护。
  第六条 市及相关区人民政府、文昌湖区管委会应当将水库保护工作纳入国民经济和社会发展规划,培育植被、涵养水源、保护水质,并实施有效管理。
  第七条 水库水源及其附属工程设施属国家所有,受法律保护。
  任何单位和个人都有保护水库水源及其附属工程设施的义务,有权对侵占、毁坏水库工程及其附属设施的行为进行举报。
  对在水库保护管理中做出显著成绩的单位和个人,由市人民政府给予表彰奖励。

第二章 保护管理

  第八条 水库保护管理范围为:
(一)水库大坝背坡及坡脚(指背坡坝脚和坝端坡脚)外延二百米区域为管理范围,坡脚外二百米至五百米区域为保护范围;
(二)水库溢洪道边线外五十米以内为管理范围,边线外五十米至一百米区域为保护范围;
(三)水库大坝迎水坝坡、坝顶路面及水库自建的防汛公路路面为管理范围;
(四)水库干渠两侧坡脚外四米以内为管理范围,坡脚外四米至十五米区域为保护范围;
(五)输水管道外缘两侧二米以内为管理范围,外缘两侧二米至五米区域为保护范围;
(六)水库其他管理设施的土地确权范围为管理范围,土地确权范围外五米以内为保护范围;
(七)水库防洪水位线以内的水域和陆域为管理范围,水库防洪水位线至范阳河、白泥河及其他河流分水岭范围内的区域为保护范围。
  第九条 在水库管理范围内禁止下列行为:
  (一)建设妨碍行洪的建筑物、构筑物;
  (二)占用水库库容;
  (三)爆破、打井、采石、采砂、取土、挖筑池塘、垦植、放牧;
  (四)侵占、毁坏水工程、水文观测设施及其他设备、设施;
  (五)非水库管理人员开启、关闭水库工程设施;
  (六)在坝顶路面和溢洪道桥上行驶履带车辆和载重量十吨以上的车辆;
  (七)设置油库及化工类物品库;
  (八)倾倒、堆放垃圾、渣土及其他废弃物;
  (九)设置排污口,向水库及渠道排污;
  (十)在水体内洗刷车辆和带污染物的器具;
  (十一)进行毒鱼、炸鱼、电鱼、畜禽养殖、网箱养鱼、捕猎野生水禽、擅自捕鱼等活动; 
  (十二)法律、法规禁止的其他行为。
  第十条 在本条例第八条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项规定的水库保护范围内,禁止从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、采砂、取土等活动。
  第十一条 在本条例第八条第七项规定的水库保护范围内禁止下列行为:
  (一)新建、改建、扩建直接向河道排放或者间接向河道超标排放污染物的建设项目;
  (二)新建、改建、扩建对水体及环境有严重污染的建设项目;
  (三)向河道倾倒生活垃圾、工业废渣、废水及其他废弃物;
  (四)设置有毒有害化学物品仓库;
  (五)破坏护岸林、水源涵养植被;
  (六)移动或者破坏界桩、界碑、防护设施。
  第十二条 文昌湖区管委会和相关区人民政府应当加强水库保护区域环境保护基础设施建设,配备污水、垃圾收集设施,并进行集中处理。
  第十三条 文昌湖区管委会水行政管理部门应当对水库水量、水质进行日常监测,并会同环境保护行政管理部门对水库水质进行评价。
  第十四条 水库保护范围内的单位排放污染物,应当符合国家规定的污水综合排放标准。对超标排污的工矿企业、饮食服务业等单位应当限期治理。对经治理仍超标排污的,市、区人民政府应当按照管理权限,责令其停产、转产或者迁出。
  水库保护范围内的采矿企业应当采取防范措施,禁止超标排放矿坑水,防止煤矸石硫化物等污染物淋滤流入水库。未采取防范措施或者防范措施无效的,按照属地管理原则,由环境保护行政主管部门依法予以处理。
  第十五条 市环境保护行政主管部门根据水库水质要求,对水库保护范围内的污染源实行排污总量控制。总量超标时,应当责令有关单位减少或者停止排放污染物。
  第十六条 文昌湖区管委会水行政管理部门应当按照有关技术标准,对水库工程设施进行安全监测。发现危及水库安全的隐患,应当及时采取措施,并立即报告市水行政主管部门。对达不到标准或者损坏的工程设施,应当及时进行抢修、养护、加固或者更新。
  第十七条 水库生产桥、交通桥为水库运行、管理、维护专用通道,禁止无关车辆通行。

第三章 开发利用

  第十八条 文昌湖区管委会应当会同有关部门编制水库开发利用规划和保护规划,经市人民政府批准后实施。水库开发利用规划和保护规划应当与市城乡总体规划、土地利用总体规划和环境保护规划相衔接。
  在水库保护管理范围内从事开发利用活动,应当服从水库开发利用规划和保护规划,符合水污染防治、防洪安全和水资源保护的总体要求。
  第十九条 市人民政府鼓励引进资金、技术,调整库区产业结构,优先发展生态示范项目和低碳环保产业。
市及相关区人民政府、文昌湖区管委会应当支持水库保护范围内镇村集体和个人发展绿色经济。对于生态农业、涵养水源、植树造林等工程,应当从收取的水资源费中确定一定比例予以扶持,具体办法由市人民政府制定。
  第二十条 在水库保护管理范围内从事开发利用活动的单位和个人,应当履行保护水库水源水质的责任和义务,并依据相关法律法规和本条例的规定办理审批手续。
  第二十一条 在水库管理范围内进行下列行为,应当经文昌湖区管委会水行政管理部门审查,并报市水行政主管部门及其他有关部门批准:
  (一)建设不妨碍行洪的建筑物、构筑物;
  (二)分割、占用水库水面;
  (三)从水库中提水、引水或者从输水干渠和输水管道中截水、提水、引水;
  (四)从事餐饮服务、摊点经营等活动;
  (五)进行船舶航行、停泊或作业,以及系固浮动设施;
  (六)进行水上训练、比赛、游泳等活动。
  第二十二条 因建设工程确需占用水库管理范围内土地及水域的,应当经文昌湖区管委会水行政管理部门审查,并报市水行政主管部门及其他有关部门批准。 
  第二十三条 在水库管理范围内经批准的建设项目,工程建设方案应当经文昌湖区管委会水行政管理部门审查,报市水行政主管部门审核。建设工程竣工后,市水行政主管部门应当参加工程竣工验收。
  第二十四条 在水库管理范围内修筑道路、铺设管线等需要破渠、穿渠、穿越水库供水管线的,建设单位应当向文昌湖区管委会水行政管理部门提出书面申请,报市水行政主管部门审批。市水行政主管部门应当在十五个工作日内作出批准或者不予批准的书面决定。

第四章 管理职责

  第二十五条 周村、淄川、博山、张店区人民政府、文昌湖区管委会在水库保护管理中应当履行下列职责:
  (一)加强对本辖区水库水源、流域及水利工程设施的管理;
  (二)按照水库保护专项规划的要求,制定并实施本辖区水库保护管理方案;
  (三)做好本辖区突发性水污染事故的应急处置工作;
  (四)宣传贯彻相关法律法规和本条例;
  (五)市政府规定的其他职责。
  第二十六条 市水行政主管部门在水库保护管理中应当履行下列职责:
  (一)监督指导水库的保护和管理;
  (二)协调配合有关部门和单位做好水库的保护和管理;
  (三)依法实施水库水行政许可事项;
  (四)监督指导文昌湖区管委会水行政管理部门做好水库的应急处置和安全工作;
  (五)市政府规定的其他职责。
  第二十七条 环境保护行政主管部门在水库保护管理中应当履行下列职责:
  (一)按照水库保护专项规划,编制水库水污染防治方案,并指导和监督实施;
  (二)负责建设项目环境影响评价文件审批,并做好监督工作;
  (三)依法实施水污染物排放许可制度,调查处理水污染纠纷和事故;
  (四)依法查处水环境污染等违法行为;
  (五)市政府规定的其他职责。
  第二十八条 文昌湖区管委会水行政管理部门在水库保护管理中应当履行下列职责:
  (一)依据本条例规定查处违反本条例的行为;
  (二)对本条例规定的其他禁止性行为进行劝阻、制止,及时向有关部门报告;
  (三)在水库保护管理范围重点地段设立保护管理标志;
  (四)宣传贯彻相关法律法规和本条例;
  (五)市政府规定的其他职责。
  第二十九条 水库管理机构应当依据本条例做好水库的日常保护管理和组织实施水库防汛、抗旱、供水等工作。
第三十条 发改、公安、财政、国土、住建、规划、林业、农业、旅游等部门应当按照各自职责做好水库保护管理工作。

第五章 法律责任

  第三十一条 违反本条例第九条规定,在水库管理范围内有下列行为之一的,由文昌湖区管委会水行政管理部门责令停止违法行为,赔偿损失或者采取补救措施,并按照下列规定予以处罚:
  (一)建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的,责令限期拆除,恢复原状,可以处一万元以上五万元以下罚款;
  (二)占用水库库容的,责令恢复原状或者采取其他补救措施,可以处一万元以上五万元以下罚款;既不恢复原状也不采取补救措施的,代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担;
  (三)爆破、打井、采石、取土、挖筑池塘的,没收违法所得,可以处五千元以上二万元以下罚款;
  (四)垦植、放牧的,可以处五百元以上二千元以下罚款;采砂的,没收违法所得,处违法所得二倍以下罚款;没有违法所得的,处一千元以下罚款;
  (五)侵占、毁坏水工程、水文观测设施及其他设备、设施的,处一万元以上三万元以下罚款;
  (六)非水库管理人员开启、关闭水库工程设施的,处五百元以上三千元以下罚款;
  (七)设置排污口以及油库、化工类物品库的,责令限期拆除,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,处五万元以上十万元以下罚款;
  (八)倾倒、堆放垃圾、渣土及其他废弃物的,责令限期清除,恢复原状,处一千元以上五千元以下罚款;逾期不清除、不恢复原状的,代为清除,所需费用由违法单位或个人负担;
  (九)在水体内洗刷车辆的,每辆处五百元罚款;在水体内洗刷污染物器具的,处一千元以上五千元以下罚款;
  (十)进行毒鱼、炸鱼、电鱼的,没收渔获物和违法所得,处一万元以上五万元以下罚款;进行畜禽养殖、网箱养鱼、捕猎野生水禽、擅自捕鱼的,处一千元以上五千元以下罚款。
  第三十二条 违反本条例第九条第六项规定,在坝顶路面和溢洪道桥上行驶履带车辆和载重量十吨以上车辆的,由文昌湖区管委会水行政管理部门责令停止违法行为;造成损失的,应当予以赔偿。
  第三十三条 违反本条例第十条规定,在水库保护范围内从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的,由文昌湖区管委会水行政管理部门责令停止违法行为,采取补救措施,处一万元以上五万元以下罚款。
  第三十四条 违反本条例第十一条规定,在水库保护范围内有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,赔偿损失或者采取补救措施,并按照下列规定予以处罚:
  (一)新建、改建、扩建直接向河道排放或者间接向河道超标排放污染物的建设项目的,责令限期整改,处五万以上二十万元以下罚款;
  (二)新建、改建、扩建对水体及环境有严重污染的建设项目的,责令限期改正,处五万元以上二十万元以下罚款;
  (三)向河道倾倒生活垃圾、工业废渣、废水及其他废弃物,造成严重水质污染的,责令限期治理,处二万元以上十万元以下罚款;
  (四)设置有毒有害化学物品仓库的,责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上二万元以下罚款。
  第三十五条 违反本条例第十一条第六项规定,移动或者破坏水库保护界桩、界碑、防护设施的,由文昌湖区管委会水行政管理部门责令停止违法行为,赔偿损失或者采取补救措施,处五百元以上三千元以下罚款。
  第三十六条 违反本条例第二十一条规定,在水库管理范围内有下列行为之一的,由文昌湖区管委会水行政管理部门责令停止违法行为,赔偿损失或者采取补救措施,并按照下列规定予以处罚:
  (一)擅自建设建筑物、构筑物的,责令限期拆除,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,处一万元以上五万元以下罚款;
  (二)擅自分割、占用水库水面的,责令恢复原状;逾期不恢复原状的,处二千元以上一万元以下罚款;
  (三)擅自从水库提水、引水或者从输水干渠和输水管道中截水、提水、引水的,没收工具、设备,并处五百元以上二千元以下罚款;
  (四)擅自从事餐饮服务的,责令停止营业;继续营业的,处五千元以上三万元以下罚款;擅自从事摊点经营活动的,处五百元以上二千元以下罚款;
  (五)擅自进行船舶航行、停泊或作业,以及系固浮动设施的,没收船舶、浮动设施等器具,并处一千元以上五千元以下罚款;
  (六)擅自进行水上训练、比赛等活动的,处一千元以上五千元以下罚款;擅自游泳的,处三百元以下罚款。
  第三十七条 文昌湖区管委会水行政管理部门根据本条例第三十一条、第三十六条规定,责令限期拆除违法建筑物、构筑物和设施、恢复原状,当事人逾期不履行的,依照有关法律规定处理。
  第三十八条 法律、行政法规、省地方性法规规定其他部门对本条例中行为实施审批和处罚的,从其规定。
  第三十九条 违反本条例规定,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 行政机关及其工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照规定办理相关审批事项的; 
(二)不履行监督管理职责或者发现违法行为不予查处的;
(三)索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
(四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
  第四十一条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第六章 附 则

第四十二条 本条例自2012年11月1日起施行。





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罪后情节问题探讨

林竹静*

内容提要:司法实践中对罪后情节的把握,对正确定罪量刑关系密切,但理论界却对罪后情节的研究未予以应有的重视。本文通过对罪后情节相关问题的探讨,阐明了在刑法和相关司法解释上作为例外的“定罪”罪后情节的几种情况;并分析刑法上作为原则的“量刑”罪后情节和作为例外的“定罪”罪后情节存在的法理依据。
关键词:罪后情节 定罪 量刑

认定某一行为或结果属于罪后情节,即把这一行为或结果排除出了特定的犯罪构成。在司法实践中对罪后情节的把握,对正确定罪量刑关系密切。近些年来我国刑法学界对犯罪情节的研究予以充分关注,对一些问题如定罪情节、量刑情节、法定、酌定情节等进行了深入研究,但对罪后情节却一笔带过,未予以应有的重视。本文对罪后情节的几个基本问题略作探讨,以期有助于司法实践中对罪后情节的准确把握。
一、罪后情节的概念
罪后情节,字面含义是“犯罪发生后的情节”。行为犯的罪后情节是“犯罪行为发生后出现的情节”;结果犯的罪后情节是“犯罪结果出现后的情节”。“情节”一词由“情”与“节”两个字组成,“情”指情状,这是一个空间的概念,“节”指环节,这是一个时间的概念。因此,“情”与”节”合用时,是指事物存在的情状与变化的环节。 刑法中的情节与刑事被告人及其行为有不可分割的联系,情节作为刑法术语时指刑法规定或认可的表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性,以及社会危害性和人身危险程度轻重的。因此所谓罪后情节是指:产生于特定犯罪行为或结果出现之后,排除在个罪犯罪构成诸要素之外但仍和特定犯罪具有一定关联、影响定罪量刑的主客观事实情况。罪后情节包括罪后态度和罪后行为,罪后态度通过罪后行为得以体现。如属于减轻情节的自首行为、立功行为、受贿后积极退赃等悔罪表现,也包括属于加重情节的“杀人后分尸”、“交通肇事后逃逸”等情节。
二、罪后情节及相关概念辨析
1、情节犯中“情节”和罪后情节
情节犯是指在我国刑法分则中直接以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备条件的犯罪。情节犯中的“情节”主要指罪中情节,属于定罪情节,即对成立犯罪具有决定意义的情节。 根据我国刑法原理,只有犯罪实施过程中的事实才能决定犯罪的性质,因此定罪事实只能从犯罪人和其犯罪行为实施过程中寻找确认;而罪后情节中的“情节”则以量刑情节为原则,以定罪情节为例外。
2、结果加重犯中的“结果”和罪后情节
结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成的行为,由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果,而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。 结果加重犯的加重结果超过犯罪的基本构成结果,但仍然属于特定犯罪的犯罪构成之中,其“结果”仅指犯罪行为直接引起的加重结果;而罪后情节则和犯罪行为没有直接联系,不属于特定犯罪的犯罪构成范围;且“情节”外延比“结果”更广泛。以故意伤害罪为例区分:该犯罪的基本构成结果是致人伤害,同时刑法234条第2款又规定“致人死亡”这一加重结果,致死结果由伤害行为直接引起,属于故意伤害罪的犯罪构成。因此,该结果属于故意伤害罪的加重结果而非罪后情节。
3、情节加重犯中的“情节”和罪后情节
情节加重犯是指某种基本犯罪因具有某种严重情节或特别严重情节,或者情节恶劣或情节特别恶劣而被加重处罚的犯罪形态。 我国刑法分则规定了很多情节加重犯,而且常常和结果加重犯并列规定。它与结果加重犯的主要区别在于:情节加重犯中的严重情节不带有特定性,是综合指标;结果加重犯中的加重结果带有特定性,是单项指标。 和罪后情节比较:⑴、罪后情节发生在犯罪即遂之后,不属于特定犯罪的犯罪构成之内。情节加重犯中的严重情节包括在特定犯罪的犯罪构成之内。⑵、情节加重犯中的情节一般指“严重情节”,罪后情节包括加重情节和减轻情节。
4、犯罪情节和罪后情节
犯罪情节与罪后情节是总属关系。罪后情节是犯罪情节按照一定标准划分出来的属类别。通说认为:罪后情节与罪前情节、罪中情节并列,是犯罪情节按照出现时间先后作出的分类。 犯罪情节按照不同标准还可以做如下划分:⑴、以刑法中情节的作用或功能为标准进行的分类,可以分为非罪情节、定罪情节、量刑情节和行刑情节。⑵、以情节是否为法律所规定为标准而进行的分类,可以分为法定情节和酌定情节。⑶、以刑法对情节的内容和形式是否作出了具体规定为标准而划分,可以分为确定性情节和概括性情节。⑷、以情节由刑法的哪一部分规定为标准而划分,可以分为总则情节和分则情节。⑸、以情节对刑罚的适用的结果是否产生必然影响为标准而划分,可以分为应当情节与可以情节。⑹、以情节反映的是行为人的主观恶性还是客观危害社会性为标准而划分,可以分为主观情节和客观情节;等等。可见,罪后情节和其他犯罪情节的划分并不是排它性的,罪后情节和其他的情节可能发生重合。例如伤害致人死亡后为掩盖罪行而分尸逃逸的行为,是故意伤害罪的罪后情节,同时也是量刑情节、概括性情节。
三、“量刑”罪后情节和“定罪”罪后情节
在诸多犯罪情节的分类中,和定罪量刑关系最为密切的是定罪情节和量刑情节。有必要对罪后情节在定罪量刑中的角色扮演加以探讨,即罪后情节是应作为单一的定罪情节、量刑情节存在仰或兼备定罪量刑的功能。量刑情节,是指定罪事实以外的、与犯罪人或其侵害行为密切相关的、影响行为的社会危害性或行为人的人身危害性程度,进而决定是否处刑以及处刑从宽从严的各种具体事实情节。 如从重、从轻,加重、减轻或免除处罚的情节。量刑情节体现个罪中犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的“度”,但不决定个罪成立的“质”。在刑法规定及司法实践中罪后情节一般都是作为量刑情节存在,通过犯罪人的罪后行为表现其对自身犯罪社会危害性的认识,体现其人身危险性的强度,从而影响具体量刑。例如属于减轻情节的自首、立功、退赃、赔偿、取得被害人原谅,等等;属于加重情节的抗拒抓捕、销毁作案工具、在审讯中约立攻守同盟、认罪态度恶劣,等等。在司法实践中不一而足,不展开论述。需要展开的是作为例外规定的“定罪”罪后情节。
(一)刑法直接规定的“定罪”罪后情节
1、关于“逃逸致人死亡”的规定
刑法133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”“逃逸”是指交通事故发生后 ,当事人为逃避法律责任故意逃离事故现场的行为,是交通事故既成后的后继行为。“逃逸致人死亡”在不同的情况下可能作为定罪情节也可能作为量刑情节出现。例如,司机甲冬夜违规驾驶,刮倒路人乙致其腿部骨折(属轻伤),甲看见乙既未流血,也未昏迷,为了逃避责任,慌忙驾车逃走。乙小腿骨折不能行走,因天气异常寒冷,被冻死。根据交通肇事罪的构成要件,甲的行为认定交通肇事罪无疑,甲“逃逸致人死亡”这一潜在的交通肇事罪的罪后情节便成了决定先前交通肇事行为是否构成犯罪的定罪情节;而当交通肇事本身就构成犯罪的情况下,这一罪后情节为量刑情节。
2、关于戴罪立功的规定
刑法第449条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”这种通过罪后的立功行为来否定犯罪的成立,实质是罪后情节(行为)决定定罪。对这一刑法上“特殊缓刑”的规定,一般均认为这是战时的特例,对其存在的法理依据研究甚少。比较有说服力的观点是认为这种规定是:“军事指挥官介入军事司法程序对实体问题的处理,……不仅可能使原判刑罚不再执行,甚至可能使判决归于无效,因而军事指挥官的意见在很大程度上影响了审判的最终结果。军事指挥官介入军事司法过程,虽然影响了军事司法的程序,甚至在一定程度上影响了军事司法裁判的最终结果,但并不因此意味着战时军事司法权就具有军事指挥权和国家司法权的双重属性,其本质上仍是国家司法权,只是在此呈现出更为浓厚的军事指挥权色彩。”
(二)、刑法司法解释中规定的“定罪”罪后情节
1、“强奸后通奸一般不宜以强奸罪论处”的规定
1984年4月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定:“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”这个司法解释显然是罪后情节影响定罪的最突出表现。根据现行刑法规定,只要行为人第一次强奸行为符合构成要件,就成立了强奸罪,就必须提起公诉。事后被害人意志的改变,无论是真正原谅了犯罪人还是出于其它考虑,仅能影响该罪具体量刑,而不能影响定罪。
2、盗窃罪中“不作为犯罪处理”的规定
1992年12月11日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“个人盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点标准,但具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:…… 2、情节轻微并主动坦白或者积极退赔的; 3、自首或者有立功表现的;……。”1998年3月17日,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:……2、全部退赃、退赔的;3、主动投案的;……”虽然根据刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。而如果严格按照主客观相统一的定罪原则,当盗窃行为已经构成犯罪的情况下,罪后的投案、自首、坦白及退赃行为,是不能影响定罪的,即可以免其刑但不能免其罪。
3、邪教犯罪中“不作为犯罪处理”的规定
1999年10月30日,最高人民法院;最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》以及11月5日,最高人民法院《关于贯彻全国人大常委会〈关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定〉和“两院”司法解释的通知规定》规定:“对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员,不作为犯罪处理。”2002年5月20日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》中提到的“因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作、传播的,不论数量多少,都要根据《解释二》第一条第一款第(五)项的规定定罪处罚,但情节轻微,行为人确有悔改表现的,可以不作为犯罪论处。”这些规定是出于刑事政策的考虑,把涉案人数众多,情节显著轻微的邪教信众排除出犯罪,以减少打击面,稳定社会,利于反邪教斗争的顺利进行。但和盗窃罪中“不作为犯罪处理”的规定一样,在刑法法理上都值得探讨。
4、涉及民用枪械及危险品犯罪中“不作为犯罪处理”的规定
2001年9月17日,《最高人民法院对执行有关问题的通知》中指出:“对于《解释》施行前,行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以依照刑法第十三条的规定,不作为犯罪处理。”而根据我国司法解释时间时间的一般原则,刑法司法解释和被解释的条文同时生效,即刑法司法解释对刑法颁布后,解释作出前的犯罪行为有溯及力。 但这上述《通知》却有条件排除了《解释》在这类涉及民用枪械及危险品犯罪中的应用,笔者认为司法者是出于这样的考虑:民间长期形成的“为生产、生活所需制造、买卖、运输(民用)枪支、弹药、爆炸物不为罪”的思想难以由于刑法的笼统规定,得到消除。 在当事人确实无法理解其行为的社会危害性时,若严格按照刑事违法性来定罪,似乎缺乏主观归责的依据。
四、罪后情节在定罪量刑中的角色定位
严格按照定罪原则,罪后情节仅应作为量刑情节出现。“量刑情节包括罪中情节、罪前情节和罪后情节,外延比较宽泛。定罪情节只限于罪中情节,外延比较窄。” 《中国刑法词典》指出:“定罪情节与犯罪构成诸要件联系密切。各个定罪情节贯穿于各犯罪构成要件之中,犯罪构成四个方面的要件,实际上就是对诸种定罪情节的概括归类。”也就是说,定罪情节客观存在于犯罪中,与犯罪构成要件的要求一致。罪后情节出现在犯罪发生之后,本身脱离犯罪构成要件,不可能属于定罪情节。值得注意的是在我国的刑法规定和刑事司法实践中,是以“量刑”罪后情节为原则,“定罪”罪后情节为例外的。甚至在个别条文规定中,罪后情节既可能是量刑情节,但在前行为达不到法定定罪标准时,又作为定罪情节出现,如上述“交通肇事逃逸致人死亡”的规定。可见,刑法规定和司法实践中确实存在“定罪”罪后情节。如何理解这种规定,这种规定有无存在的必要及这种规定在何种程度上造成司法实务与刑法法理相左?值得深入探讨。
(一)、作为原则的“量刑”罪后情节
虽然刑法规定和司法实践中存在“定罪”罪后情节,罪后情节原则上仅应有量刑功能,这一点应该得到刑法法理上的确认。“定罪”即某一行为之所以作为犯罪处理,首先是由于这种行为造成了危害结果,或者至少具有危害危险,同时人的行为受主观的意识与意志支配,因而对犯罪的评价溯及主观危害性。“犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面,是对犯罪的客观评价;罪责是犯罪的主观层面,是对犯罪的主观评价。因此在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。” 具体到个罪构成的“罪体”和“罪责”,某一犯罪行为本身的社会危害性和由此表现的犯罪人的人身危险性是规定具体个罪的根据。因而罪后情节显然不属于定罪情节。
1、罪后情节不属于个罪“罪体”
司法实践中认定犯罪,如属危险犯,只要实施了被刑法禁止的行为就可能构成犯罪;结果犯在发生危害结果的情况下,必须确证危害行为和危害结果之间的因果关系;而罪后情节发生在特定个罪禁止的行为实施完成后或者危害结果产生后,脱离了特定个罪所要谴责的行为和该行为所体现的行为人主观恶性本身,不属于具体个罪的“罪体”。以实践发生的案件为例:徐某因小事和妻子发生争斗,失手致妻子死亡,后为逃避侦查分尸潜逃。显然,“分尸潜逃”是故意伤害罪的罪后情节,在这起故意伤害致人死亡案件中,犯罪客观方面的因果关系链中的“因”是“犯罪人击打行为”,“果”是“被害人死亡”这一加重结果。考察该犯罪行为的性质应从该犯罪的客观方面入手,而该犯罪客观方面始于行为着手准备或实行之初,终于死亡结果的既成。“分尸”是死亡结果造成后的罪后行为,不在这一因果关系的范畴之内。故意伤害罪客观方面所预设的因果关系是伤害行为和伤害结果或“致人死亡”加重结果之间的因果关系,案件定性就应该着眼于该因果关系中行为和结果间的客观行为及由该范围内行为表达的主观故意,“分尸”行为并不在故意伤害罪所预定的法定因果关系之内,不符合该罪“罪质”的要求。如果“分尸”还构成其他犯罪,这只说明“分尸”符合另一罪的“罪质”。“定罪量刑,首要考察的是一个犯罪行为是否符合犯罪构成的诸要件。如一犯罪行为符合一个犯罪构成,则构成一罪,符合数个犯罪构成,则成立数罪。”
2、罪后情节不属于个罪“罪责”
罪后情节中表现出的犯罪人的主观态度迥异,有痛悔前非的,也有毫不悔改的。但这些主观态度只一般仅影响具体量刑中的轻重,而不影响对犯罪的定性。个罪的“罪责”是犯罪人在特定犯罪中应具有的意识和意志,而不包括罪后的态度。可以显见,刑法客观方面中“犯罪行为——危害结果”不可逆反的因果关系,折射到犯罪的主观方面也表现为犯罪行为当时的主观心理不能通过危害结果发生后的罪后情节加以推断,而只能从犯罪行为本身加以认定。从犯罪心理和犯罪行为主客观相一致角度,犯罪的主观方面必须通过由此犯罪心理指引下同期的犯罪行为加以认证。如上述案例中犯罪人“分尸”时的意识和意志并不能倒溯至“伤害”当时的犯罪主观方面。如果司法机关认为徐某“分尸”行为极度残忍,而据此推断徐某在和妻子争斗时就存在杀人故意,那就把罪后情节中的“态度”混同于特定个罪的“罪责”了。
(二)、作为例外的“定罪”罪后情节
论证了“量刑”罪后情节存在在刑法法理上的充足理由,又如何解释在刑法及相关司法解释中存在的为数不多的“定罪”罪后情节,这种法律规定和刑法法理的冲突究竟是立法者和法律解释者无意的疏忽,还是明知而为?如果是明知而为的话,“定罪”罪后情节的规定有无必要性,他们的存在是否都有法理依据?应该区分不同的情况。
1、轻微犯罪中存在“定罪”罪后情节的法理依据
我们注意到除“逃逸致人死亡”这一“入罪”的“定罪”罪后情节外,所有的“定罪”罪后情节全部是“出罪”的。很明显,这样规定目的是使那些情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整范围。理解这类“定罪”罪后情节的规定和定罪原则的冲突,应该上升的刑法价值的高度。在刑法法理中,居于最上位的是刑法的价值取向,刑法的价值取向是刑法中诸种原则和制度的设置的缘由。 当刑法适用原则在实践中发生矛盾时,应该从刑法价值的高度进行判断和取舍。正如从规范层面上说,禁止任何情况下的“法不溯及既往”要比“从旧兼从轻”原则更加贴近“罪刑法定”的本来要求。但实际上现代各国刑事立法几乎无例外的采用了“从旧兼从轻”原则,理论界也并不认为“从旧兼从轻”较之“法不溯及既往”是对罪刑法定原则本质的蜕变,相反是更好的实现了罪刑法定原则的精神实质。正如有学者指出“从轻时轻法可能被适用与此(严格罪行法定、禁止任何情况下刑法溯及既往)在目标追求上是统一的,都是出于保护人权的考虑,从这一点上理解‘从旧兼从轻’与近代罪刑法定是统一的。” 可见,罪刑法定原则中“从旧兼从轻”是对“法不溯及既往”发展的符合,矛盾的统一。现代刑法普遍以个人本位和权利本位为价值取向,强调刑法的人道性和宽容精神,重视对犯罪人的人权保护。正如陈兴良教授指出:“刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合,尽可能地宽缓。人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值意蕴。而刑法的宽容性,不仅仅是个刑罚轻重的问题,更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则。” 刑法的基本原则应和刑法的价值取向相符。我国刑法的三大基本原则:罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应。这三大基本原则统领定罪原则、量刑原则、行刑原则,等等。“出罪”的“定罪”罪后情节,虽然违反了定罪原则,但其在“情节显著轻微危害不大时不认为是犯罪”,尽可能不适用刑法调整,体现了刑法的谦抑精神;并且在司法实践中把情节显著轻微危害不大时的违法行为不作为犯罪处理,不给那些主观恶性不深的初犯、偶犯贴上“犯罪分子”的标签,确也更利于其改过自新。
2、“逃逸致人死亡”和“强奸后通奸”作为“定罪”量刑情节在法理上的缺憾
交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的规定则并不体现犯罪人权益的保护,它之所以作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在,恰恰相反是立法者在为不轻纵交通肇事后的逃逸行为,又很难单独对“不作为”逃逸行为定罪的情况下,斟酌后的折中之计。笔者认为,故意的“逃逸”行为作为“入罪”的“定罪”罪后情节存在,在法理上是很难自圆其说的硬伤。笔者倾向于这样的观点,把交通肇事后逃逸的行为认定为独立的新罪“交通肇事逃逸罪”。
强奸是严重侵害妇女人身权利和性权利的犯罪。关于“强奸后通奸”不作为犯罪处理的理由,有学者认为是妇女事后同意的行为否认了先前“强奸”的性质。 另外从刑法谦抑性的角度考虑,刑法的目的是“保护”而不是“惩罚”,既然当事人都原谅了行为人,刑法就没有再介入的必要,这些观点值得商榷。刑法惩治犯罪的根据是犯罪行为对公民权利的和对侵害整体社会秩序的破坏,而不是该犯罪对某个具体个人权利的侵害。正如国家不允许杀人或者重伤害犯罪通过金钱赔偿私了,即便是犯罪人通过赔偿重金得到了被害人家属或者受害人本人的宽恕,其也不能逃脱刑法的惩罚。刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护,而不仅是对受害人个人的保护。因而,受害人个人对严重犯罪的原谅不能改变犯罪本身危害社会的性质。应根本区别强奸犯罪和上述情节轻微、危害不大的犯罪排除出刑法调整的本质。“强奸后通奸”作为罪后情节影响定性,在刑法法理上是很难成立的。

关于实施西部基层法律援助志愿服务行动的通知

司法部 共青团中央


关于实施西部基层法律援助志愿服务行动的通知

各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团司法厅(局)、团委:


从2002年开始,司法部和共青团中央共同实施了法律援助志愿者计划,动员社会各界、特别是青年人才通过志愿服务方式积极投身法律援助工作,取得了良好效果,推动了法律援助和志愿服务事业的发展。为进一步推动法律援助志愿者计划的深入开展,根据司法部、共青团中央《关于实施法律援助志愿者计划的通知》(司发通[2002]124号)精神,司法部、共青团中央决定共同组织实施西部基层法律援助志愿服务行动。现将有关事项通知如下。

一、主要任务

建立青年法律人才由东部和城市向西部基层流动的渠道,推动西部基层法律援助事业的发展,维护社会公平和正义;带动基层司法行政干部队伍素质的提高,促进西部基层司法行政机关的各项工作的开展;培养一批既具有扎实专业知识,又有基层工作经验和社会责任感的青年法律人才,不断充实法律援助志愿者骨干队伍。

二、工作方式

按照公开招募、自愿报名、组织选拔、集中培训、统一派遣的方式,从全国普通高等学校(以下简称“高校”)招募一批品学兼优、具有奉献精神的普通高校法律专业应届毕业生,到西部基层司法行政部门从事为期1年的法律援助志愿服务。每个县级司法行政部门派遣志愿者1-2名。志愿者服务期满后,鼓励其扎根基层,或者自主择业和流动就业。

2005年计划选派志愿者100名,到部分西部计划服务省开展法律援助志愿服务。今后将形成制度,逐步推广,长期坚持。

三、选拔条件

本科及本科以上学历为主,法律专业的应届高校毕业生,要求政治过硬、品学兼优、具有奉献精神、身体健康。

四、政策支持

参加西部基层法律援助志愿服务行动的大学生志愿者除享受团中央、教育部、财政部、人事部《关于实施大学生志愿服务西部计划的通知》(中青联发〔2003〕26号)和 《关于做好2004年大学生志愿服务西部计划工作的通知》(中青联发〔2003〕16号〕规定的政策外,给予以下政策支持:

1. 服务期间,志愿者可在所服务的西部省(区、市) 当地报名参加国家司法考试,享受司法部制定的有关优惠政策;服务单位应向参加国家司法考试的志愿者提供与在职工作人员相同的复习时间。

2. 服务期间,志愿者可享受所在服务单位自定的奖金和补贴。

3. 服务期满后,对于有志扎根西部地区的志愿者,司法行政机关应优先录用。志愿服务时间可确认为法律工作经历。

五、经费保障

所需经费由司法部负责解决,具体工作由中国法律援助基金会承担;由共青团中央负责使用,具体工作由青年志愿者工作部承担。经费使用应严格遵守有关财务制度。

六、组织管理

1.司法部、共青团中央共同负责这项工作的总体规划、协调、指导,落实有关保障政策。司法部主要负责确定、落实服务需求和岗位,协调组织专业培训,具体工作由司法部法律援助中心承担;共青团中央主要负责志愿者的招募、培训、派遣等方面的组织实施工作,具体工作由团中央青年志愿者工作部承担。

2.各省(区、市)司法厅(局)、团委具体负责工作的组织实施,同时负责协调、指导服务县开展宣传、组织工作;志愿者服务县司法局、团委具体负责志愿者的日常管理和服务工作。

七、工作要求

1.高度重视,加强领导。要站在践行“三个代表”重要思想,落实科学发展观和构建社会主义和谐社会,开创基层司法行政工作新局面的高度,切实加强对这项工作的领导,求真务实、开拓创新,建立长效工作机制,及时解决工作中遇到的问题,确保这项工作稳步推进,健康发展。

2.按需招募,认真选拔。要贯彻按需、择优的原则认真做好岗位申报和志愿者遴选工作,为志愿者提供合适的服务岗位,选拔政治素质高、业务能力强,具有奉献精神和责任意识,身体健康的优秀大学毕业生到西部基层行政司法机关从事法律援助志愿服务工作。

3.完善制度,严格管理。要加强沟通,按照 “谁用人、谁受益、谁负责”的原则,建立健全各项规章制度,齐抓共管、明晰责任,做好志愿者管理工作;要进一步健全志愿服务定期督导制度,定期巡回检查各地项目实施和日常管理等情况。

4.以人为本,搞好服务。始终坚持以人为本,在工作、生活、就业等各个方面努力为志愿者提供切实有效的服务;要贯彻培养与使用并重的原则,加大培养力度,为志愿者发挥作用,成长成才创造条件;要加强宣传,大力弘扬“奉献、友爱、互助、进步”的志愿精神,为志愿者开展工作及就业等方面营造良好舆论氛围。


司法部 共青团中央

二○○五年五月九日

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