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文化部办公厅关于贯彻《营业性演出管理条例实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:59:34  浏览:9344   来源:法律资料网
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文化部办公厅关于贯彻《营业性演出管理条例实施细则》的通知

文化部办公厅


文化部办公厅关于贯彻《营业性演出管理条例实施细则》的通知


各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化局,北京、天津、上海、重庆市文化市场行政执法总队:
  《营业性演出管理条例实施细则》(文化部令第47号,以下简称《实施细则》)已于2009年8月28日发布,自2009年10月1日起施行。为深入贯彻《实施细则》,促进演出市场繁荣健康发展,现就有关事项通知如下:
  一、做好《实施细则》的宣传贯彻工作
  各级文化行政部门要提高对学习、宣传、贯彻《实施细则》重要性的认识,认真制定计划,抓好落实。要深入学习、把握《营业性演出管理条例》(以下简称《条例》)及《实施细则》立法精神,建立符合本地区实际的演出市场管理制度。要加强对演出单位和演出从业人员的培训,增强其依法经营和依法维权的意识。要充分利用报纸、电视、广播、互联网等媒体,广泛、深入宣传,为贯彻《实施细则》营造良好的舆论环境。
  二、加强对演员签约机构的引导和管理
  演员签约代理是演出市场不可或缺的重要环节,加强对演员签约机构的服务、引导和管理,对于健全演员培养模式、维护演员合法权益、规范演员行为有着重要意义。根据国务院新“三定”方案精神,舞台演员的签约、推广、代理活动由文化部管理。各省级文化行政部门要及时开展对辖区内演员签约机构的摸底调查,凡2009年10月1日后申请设立的,应当依照《条例》及《实施细则》规定的条件和程序申领营业性演出许可证;已设立的,应当于2010年9月30日前补办手续,申领营业性演出许可证,逾期未办理的,不得从事演员签约、推广、代理业务。
  三、完善个体演员和个体演出经纪人备案程序
  为方便个体演员、个体演出经纪人依法从事演出经营、经纪活动,《实施细则》放宽了备案条件。已领取营业执照的个体演员、个体演出经纪人申请备案的,县级文化行政部门应当及时出具备案证明;未取得营业执照的个体演员、个体演出经纪人申请备案的,县级文化行政部门应当依照《实施细则》第九条规定予以备案。
  四、简化演出审批手续
  各省级文化行政部门要进一步完善演出审批、备案制度,简化工作流程,最大程度地方便演出经营者。在歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧等场所举办驻场涉外演出,由省级文化行政部门审批;举办含有内地演员和港澳台演员共同参加的营业性演出,可以报省级文化行政部门一并审批,其中涉及台湾地区演员的,依照《文化部办公厅关于贯彻〈对台湾地区文化交流归口管理办法〉的通知》(办港澳台发〔2005〕28号)的规定程序办理;经文化部批准的营业性涉外演出,在批准的时间段内增加演出地的,到增加地省级文化行政部门备案。
  五、加强对临时搭建舞台、看台营业性演出的监管
  《实施细则》明确了临时搭建舞台、看台工程质量的验收程序。对符合《大型群众性活动安全管理条例》规定的临时搭建舞台、看台演出,县级以上文化行政部门应当严格依照《实施细则》的规定,审核演出举办单位提交的其依照《建筑工程质量管理条例》规定程序取得的竣工验收合格证明材料。凡在演出前不能提交的,演出活动不得举办。
  六、加强对以营业性演出方式从事电视文艺节目录制活动的管理
  凡符合《实施细则》第二条规定条件的电视文艺节目现场录制活动,均应当委托演出经纪机构承办,并依照《条例》和《实施细则》的规定办理审批手续。各地文化行政部门要提高责任意识,加强管理,防止任何单位以录制节目为名规避审批,确保演出市场的公平、公正。
  七、加强对非营业性演出活动的服务和监管
  非营业性演出是指不以营利为目的举办的演出活动。各地文化行政部门一方面要提高服务意识,为非营业性演出活动提供良好的政策环境;另一方面要加强监管,防止个别演出单位或其他社会机构以公益名义从事营业性演出,规避审批,逃税漏税,侵害观众权益。参加政府组织的文艺汇演、调演、节庆演出或举办非营业性涉外、涉港澳台交流演出,应当持有关书面文件备查。举办非营业性涉外或涉港澳台交流演出(可以售票和做广告),应按有关外事规定审批,需要增加营业性演出活动的,举办单位应在审批单位同意后,依照《条例》和《实施细则》的规定另行报批。
  八、严厉打击假唱、假演奏行为
  各地文化行政部门和文化市场综合执法机构要加强对营业性演出现场的监管,加大对假唱、假演奏的查处力度;要完善执法程序,利用现代科技手段,努力解决假唱、假演奏行为取证难的问题,做到查处有方,执法有据,处罚有力;要通过对典型案例的曝光,加大对假唱、假演奏行为的震慑力;要积极发挥舆论宣传和社会监督的力量,将存在假唱、假演奏行为的演员和有关责任方在媒体曝光,努力在全社会营造抵制假唱、假演奏的氛围;要大力培养观众维权意识,最大限度地挤压假唱、假演奏的生存空间。
  九、加强对演出行业组织的指导
  各级文化行政部门要加强对演出行业协会的指导,督促演出行业协会认真履行《条例》及《实施细则》赋予的职责,切实做好演员和演出经纪人员的培训、考核、资格认证工作,提高演出行业的职业化水平;督促演出行业协会加快行业技术、服务标准的制定工作,促进演出行业规范化建设,提高演出行业服务水平。
  十、积极转变工作作风,提高依法行政能力
  各级文化行政部门要牢固树立依法行政意识,严格规范行政行为,提高依法行政水平。要积极转变工作方式,强化公共服务职能和服务意识,简化办事程序,降低公共服务成本。要切实保障市场监管的公正性和有效性,坚决打破地区封锁、部门保护和行业垄断,建设现代演出市场体系。要充分发挥文化执法机构作用,建立和完善演出市场执法监督体系。县级文化行政部门要切实担负起演出市场日常服务和监管职责,地市级以上文化行政部门要加强宏观管理和政策引导,共同推动演出市场的繁荣健康发展。
  特此通知。
  附件:营业性演出许可证和演出场所经营单位、个体演员、个体演出经纪人备案证明式样、规格及填写规范
                         二○○九年十一月六日


附件:

营业性演出许可证和演出场所经营单位、个体演员、个体演出经纪人备案证明式样、规格及填写规范


一、营业性演出许可证
(一)营业性演出许可证由省级文化主管部门按照文化部原设计要求统一印制,式样、规格及制作材料不变,在发证日期下增加“有效日期”一栏。
(二)单位名称:填写单位全称。经批准在规定范围内使用从属名称的,可以在副本上加括号注明。
(三)住所:填写主要办公场所的详细地址。
(四)法定代表人:填写法定代表人姓名;非法人单位的不填。
(五)主要负责人:法人单位兼营的,填写演出业务部门主要负责人姓名;非法人单位的填写主要负责人姓名。
(六)企业类型:按照国家统计局、国家工商总局《关于划分企业登记注册类型的规定》填写,如“国有企业”、“集体企业”、“有限责任公司”、“股份有限公司”、“合伙企业”、“个人独资企业”、“合资经营企业(台资)”、“港商独资经营企业”、“中外合作经营企业”等。
(七)注册资本:用大写数字填写,如“壹佰万元”。
(八)单位类别:根据类别不同分别填写。如中国交响乐团的演出证填写为“文艺表演团体”,中国对外演出公司的演出证填写为“演出经纪机构”。
(九)核定人数:文艺表演团体核定人数是指现有全部演职员从业人员数;演出经纪机构核定人数,专业演出经纪机构填写全部从业人员数,兼营单位填写部门从业人员数。
(十)经营范围:文艺表演团体按照其表演的艺术种类填写,如“音乐表演”、“戏曲表演”、“歌舞表演”、“杂技表演”、“综合文艺表演”等;演出经纪机构填写“经营演出及经纪业务”。
(十一)编号:用发证机关地区简称加阿拉伯数字编号。正本、副本用一个编号,副本应在编号后用“—”加上副本序号。如某省文化厅颁发的某演出公司演出证副本的编号为“×文演01—1”和“×文演01—2”。
(十二)成立日期:是指经文化主管部门批准从事营业性演出的时间。
(十三)发证日期:加盖发证机关公章。公章以圆弧内下端空白处居中横套“年 月 日”。
(十四)有效日期:填写从发证之日期顺推2年的日期。
(十五)主要从业人员登记:各级国家机关(含部队)设立的文艺表演团体,填写法定代表人及演出业务部门主要负责人,也可以同时填写主要演员;其他文艺表演团体应当全部登记。演出经纪机构填写法定代表人、主要负责人及主要业务人员。
人员有变更的,应当及时报文化主管部门在“备注”栏中注销。
(十六)奖罚记录:由做出奖罚决定的机关填写并加盖公章。
(十七)工商注册机关:填写领取营业执照的工商行政管理机关。
(十八)注册号:指工商行政管理部门核发的营业执照上的注册号。
(十九)发证机关电话:填写发放演出证的文化主管部门电话。
(二十)持证单位电话:填写演出单位常用的业务电话。
二、演出场所经营单位备案证明
(一)演出场所经营单位备案证明由省级文化主管部门按照文化部原设计要求统一印制,式样、规格及制作材料不变,在备案机关下增加“有效日期”一栏。
(二)备案号:用备案机关地区简称加阿拉伯数字编号。
(三)单位名称:填写单位全称。经批准在规定范围内使用从属名称的,可以同时注明。
(四)法定代表人:法人单位的填写法定代表人姓名;非法人单位的不填。
(五)主要负责人:法人单位兼营的,填写场所主要负责人姓名;非法人单位的填写主要负责人姓名。
(六)住所:填写营业场所的详细地址。
(七)企业类型:按照国家统计局、国家工商总局《关于划分企业登记注册类型的规定》填写,如“国有企业”、“集体企业”、“有限责任公司”、“股份有限公司”、“港商独资经营企业”、“中外合作经营企业”等。
(八)注册资本:用大写数字填写,如“壹佰万元”。
(九)核定人数:是指能够对外售票的实有座席数或经核准可容纳的观众人数。
(十)工商注册机关:指领取营业执照的工商行政管理机关。
(十一)注册号:指工商行政管理部门核发的营业执照上的注册号。
(十二)注册时间:指工商行政管理部门核发的营业执照上的时间。
(十三)备案机关:加盖备案的文化主管部门公章。公章以圆弧内下端空白处居中横套“年 月 日”。
(十四)有效日期:填写从发证之日期顺推2年的日期。
三、个体演员、个体演出经纪人备案证明
(一)个体演员、个体演出经纪人备案证明由省级文化主管部门按照文化部原设计要求统一印制,式样、规格及制作材料不变,在备案机关下增加“有效日期”一栏。
(二)备案号:用备案机关地区简称加阿拉伯数字编号。
(三)名称:是指经依法核准的字号名称。无字号名称的,本项目不填写。
(四)经营者姓名:填写申请人姓名。家庭经营的,参加经营的家庭成员姓名应当同时填写。
(五)住所:填写户籍所在地或者常住地详细地址。
(六)资金数额:用大写数字填写。
(七)从业人数:指参加经营活动的所有人员,包括经营者、参加经营活动的家庭成员、帮手和学徒。
(八)经营范围:个体演员按照其表演的艺术种类填写,如“音乐表演”、“戏曲表演”、“歌舞表演”、“杂技表演”等;演出经纪人填写“演出居间、代理业务”。
(九)工商注册机关:指领取营业执照的工商行政管理机关。
(十)注册号:指工商行政管理部门核发的营业执照上的注册号。
(十一)注册时间:指工商行政管理部门核发的营业执照上的时间。
(十二)备案机关:加盖备案的文化主管部门公章。公章以圆弧内下端空白处居中横套“年 月 日”。
(十三)有效日期:填写从发证之日期顺推2年的日期。
四、营业性演出许可证和演出场所经营单位、个体演员、个体演出经纪人备案证明的所有项目均应当用钢笔、毛笔等不褪色书写工具填写或用计算机打印。


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股份制试点企业有关税收问题的暂行规定

国家税务局 国家体改委


股份制试点企业有关税收问题的暂行规定
国税发[1992]137号

1992年6月12日,国家税务局、国家体改委


为了加强对股份制企业税收管理工作,促进股份制企业试点
健康发展,现对股份制试点企业的税收问题作如下规定。
一、凡依照《股份制企业试点办法》和规定的程序报经批准成立并在工商行政管理部门注册登记的股份制试点企业,按本规定执行。
二、股份制试点企业的产品税、增值税、营业税,按现行规定照章征收。
三、股份制试点企业所得税按法人就地征收。
四、股份制试点企业所得税按百分之三十三的比例税率执行。国家另有规定的除外。
五、股份制试点企业所得税的计税依据是应纳税所得额,包括来源于中国境内外的全部生产经营所得和其他所得。企业计算缴纳所得税的列支项目和标准,按照国家税收规定执行。目前,可暂按《股份制试点企业财务管理若干问题的暂行规定》试行。归还的各种借款,分配给股东的股利,不得在缴纳所得税前扣除。
六、股份制试点企业年度发生亏损,可以用下一纳税年度的所得予以弥补,下一年度所得不足弥补的,可以逐年延续弥补,但最长不得超过三年。
七、股份制试点企业向个人分配的股利,由股份制试点企业按《中华人民共和国个人所得税法》或《中华人民共和国个人收入调节税暂行条例》规定代扣、代缴个人所得税或个人调节税。
八、股份制试点企业暂按控股法人股东或占有股份比例最多的法人股东的经济性质,分别适用《集体企业奖金税暂行规定》、《事业单位奖金税暂行规定》、《国营企业奖金税暂行规定》、《国营企业工资调节税暂行规定》征收奖金税或工资调节税。
九、股份制试点企业向社会公开发行的股票,因购买、继承、赠与所书立的股权转让书据,均依书立时证券市场当日实际成交价格计算的金额,由立据双方当事人分别按千分之三的税率缴纳印花税。
办理股权交割手续的单位负有监督纳税人依法纳税的责任,并代征代缴印花税税款。
十、股份制试点企业的其他税收,均按现行规定照章征收。
十一、股份制试点企业税收征收管理,由税务机关按《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》及有关规定执行。
十二、本规定由国家税务局负责解释。
十三、本规定从一九九二年一月一日起执行。


  证明妨碍是指不负证明责任的一方当事人通过作为或不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明。 为了维护当事人之间的平等对抗,衡平双方当事人之间的证明责任分配,实现程序正义和实体正义,需要采取的相应对策,适用证明妨碍排除的制度和司法技术。本文就法官在证明妨碍时遇到的困境,通过对证明妨碍排除的相关理论、立法和经典案例的阐述和分析,提出了司法应对的相应建议以资探讨。

  一、法官在证明妨碍司法适用中的困境

  (一)案例分析

  案例一:甲公司将准备新修的水力发电站隧洞、厂房、压力管线等工程发包给无资质的个人乙,乙将该工程转包给丙,双方就隧洞开挖、厂房、压力管线中的各项单价进行了约定,丙按约进行了施工,竣工后,甲公司进行了验收。乙支付了丙部分工程款后出具了10万元的欠条。尔后,乙外出下落不明。丙起诉乙支付工程欠款,并要求甲公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。在审理中,乙经合法传唤未到庭参加诉讼,甲公司以工程未验收及双方未进行实际结算为由进行抗辩,致使甲公司是否欠乙工程款处于真伪不明的状态。实际施工人丙认为发包人与承包人之间已经进行了工程款结算,发包人尚欠其工程款10万元。根据“谁主张谁举证”的证明责任分配原则,实际施工人应对发包人甲和承包人乙之间的建设工程合同结算与否、甲是否欠付其工程价款承担举证责任。但由于工程款结算单据为发包方掌握,故丙无法证明以上事实。如果依照传统的证明分配原则,将造成实体上的不正义。

  (二)法官对证明责任分配的困境 

  民事诉讼证明妨碍是法官在审理案件中经常遇到的问题,法官经常面临这样的困境:一方当事人需要证明一个待证事实,而能够证明这个事实的关键证据掌握在对方手中,但对方当事人拒不提供,导致自己证明不能并面临败诉的风险。而法官也知道该证据对证明责任人有利,但囿于自己的中立地位又不能依职权主动要求对方当事人提供,如果依据一般证明责任的原则作出判决,最后的判决显然对证明责任人不利而有失公平,而现有的民事诉讼证明妨碍法律规定又不具有明确的可操作性,因此而陷入两难的境地。

   在司法实践中,法官可能会采取四种做法,一是按照“谁主张,谁举证”的一般证明责任分配原则,以一方当事人提供证据不能而判其败诉。这样于程序上固然没有错误,但实体上的不公正显而易见。这样由证明责任人因为举证不能而承担败诉的苦果,背后骂法官无能,法律不公,而对方当事人此刻可能正暗自窃喜;二是依职权调取证据或主动要求对方当事人提供证据,然后根据调取的证据据以做出判决。这样于实体上固然较为公正,但法官依职权主动查证在程序上缺乏明确的法律支撑,法官背负很大的压力;三是依职权调取证据或主动要求对方当事人提供证据不能,即在对方当事人明确拒绝或无正当理由拒不提供的情况下,认定该证据所证明的待证事实存并进而做出判决。这样做也缺乏明确的可操作的法律规定作为依据,在我国目前自由心证尚不完善的情境下,法官很难在判决书中做出合理的解释和说理。四是适用证明责任倒置。即将证明责任转移到持有证据一方,如果证据持有人不提供证据证明,则认定主张待证事实存在一方当事人所主张的事实存在。适用该规定遇到的最大困境是,我国对举证责任倒置采取法定原则,举证责任倒置只能在法律明确规定的几种情形下可以适用,如医疗责任纠纷,环境污染损害,动物致人损害等情形。其他情形如果法律没有明确规定,只能适用“谁主张谁举证”的证明责任分配原则。

  二、民事诉讼证明妨碍制度的理论基础

  (一)证明妨碍的概念  

  证明妨碍,从广义上讲,即他人阻碍证明人对待证事实加以证明的行为。如果将妨碍人和证明人加以限定,对妨碍人妨碍证明的主观心态和方式加以限定,就产生了证明妨碍的狭义概念:如果不负证明责任的一方当事人,通过诸如隐瞒重要证人的居所或让其逃亡国外、更改文书的内容、过失地疏于保管收条等重要文书等种种故意或过失行为来毁损证据方法,进而对于(对方当事人)利用证据方法形成妨碍(证明妨碍),那么就会使负有证明责任的当事人陷于难以证明(证据缺乏)的境地,进而使案件事实处于真伪不明。在这种情形下,如果法院通过适用证明责任原则作出判决而使负有证明责任的当事人败诉,那么不免会产生不当且不公平之感。于是,就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术。 这一技术可以称职为排除证明妨碍的技术。我国学者在对证明妨碍进行概念界定上大多采用台湾骆永家教授的观点,即认为证明妨碍是指“不负举证责任之当事人,因故意或过失,以作为或不作为方式,使负有举证责任之当事人之证据提出陷于不可能时,在事实认定上,就举证人之事实主张,作对该人有利之调整。”妨碍证明的是方式多种多样,例如隐瞒重要证人的居所或让其逃亡国外、更改文书的内容、过失地疏于保管证据造成灭失、伪造毁灭证据、串通证人提供虚假伪造证据、故意不提供证据等等。这些行为有的构成妨碍司法,触犯刑法,可以依法追究其刑事责任,不在本文的探讨之列。以本文提供的两个案例为例,持有证据的一方当事人故意不提供文书证据,就是其中常见的一种妨碍证明的方式,也是法官在司法实践中经常面临的问题,本文只对文书提出妨碍进行分析和讨论。

  (二)证明妨碍排除的正义性和司法价值

  通过审判方式的改革,我国目前已基本实行当事人主义的民事诉讼模式,诉讼的进程由当事人发起,法官只扮演的诉讼规则的主持者和中立的裁判者的角色,不再过多的运用职权干预调查取证和诉讼进程,在诉讼中贯彻处分原则并由当事人行使更大的自由处分权利。当事人在诉讼中扮演积极对抗的角色,为证明自己的主张成立,当事人竭尽权力收集提供证据、采取各种诉讼策略以支持己方的主张。自从最高人民法院颁布《关于适用民事诉讼证据若干规定》以来,对当事人举证行为、证明责任进行了规范,这是一种贯彻程序正义的表现方式,也有利于实现实体上的公正。而证明妨碍,是一种人为的对当事人平等对抗的干扰,是当事人一方利用自己的强势造成的证明责任分配上的不平衡。这本身就打破了民事诉讼双方当事人平等对抗的局面,是一种程序上的不正义。按照形式正义的要求,“公正就是适用国家的法律规则。如果一个法官把同一法律规则适用于同样的情况,就是公正的”, 那么在不同的情况适用不同的法律规则也是符合形式正义的要求。在通常情况下,当事人要证明自己的主张应承当提供证据的责任,也就是“谁主张,谁举证”,在发生证明妨碍时,适用证明妨碍排除的规则,是公正的,也是符合形式正义要求的。从正义的客观论上来说,“正义是客观的,可以被感知的,也可以被发现。实体正义是检验法律公正性和有效性的标准,是促进法律改革的动力,也是灵活运用法律规则的推理根据。当死板地适用某项法规或判例造成不公正的结果时,正义就要求由某种崇高的道德裁判或政策来加以纠正。” 因此,在发生证明妨碍时,运用证明妨碍排除的规则来对事实进行认定,是一种包含了价值判断的实现实体公正的司法技术。

  (三)证明妨碍的理论渊源

  证明妨碍的理论基础,主要有以下四种学说:(1)罗森贝克的经验法则说。该说认为,依据经验法则,如果举证责任者主张的事实不真实,相对方不会作毁灭证据的行为,反而愿意将这个证据提出使用。因此,证明妨碍行为乃出于相对方担心举证的结果于己不利,在这种情况下,一般应给予相对方以诉讼上的不利益。(2)违反诉讼促进义务或诉讼协力义务说,该说以帕特尔斯为代表。该说认为,在诉讼中当事人即使明知对自己不利仍然必须遵守真实义务,即禁止虚假陈述或不完全陈述,所以当事人在诉讼证据资料的收集时负协力义务。不提交在诉讼中自己保管的文书或检验目的物,或者不告知自己明知的事故目击者的住所、姓名反而将其隐瞒的行为,是对诚实信用原则要求的诉讼促进义务或诉讼协力义务的违反。(3)布隆梅尔的实体法义务违反说。该说认为,保存证据有时是合同上的附随义务,不作为、不保管或不提交证据的行为是对实体法上义务的违反,其效果是将举证责任转换给证明妨者。  

  (4)违反诚实信用原则说。诚实信用原则是民事的基本原则,也应当是诉讼参与人在诉讼中应遵循的基本原则。因此,当事人在诉讼中应全面真实的提供其所掌握的证据,不得有隐瞒、欺诈、篡改、销毁等违背诚实信用的行为,以促使法官全面真实的掌握全部案件事实。即使该证据于一方当事人不利,为了有利于法官查明案件事实,实现双方实体利益上的公正,该方当事人也负有提供证据予以证明的义务。

  (四)证明妨碍排除的域外适用

  虽然目前我国《民事证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”,但并没有规定根据一方当事人的请求,持有证据的当事人就有义务提出所持证据,也没有规定哪些情况下可以免除其提供证据的义务。由于我国并没有完全贯彻法官的自由心证制度,法官对该事实究竟凭何认定疏难掌握,即使予以认定也面临较大的压力。在德国、日本等大陆法系国家有所谓的“文书提出命令制度”,明确了出现证明妨碍时文书持有人的文书提出义务,这可以分两种情况:一是文书持有人以不作为的方式拒不提出文书。德国民事诉讼法第421条规定,“举证人断定证书在对方当事人手中时,应在申请证据的同时,申请命对方当事人提出证书”。第422条规定,“依照民法的规定,举证人可以要求交出或提出证书时,对方当事人有提出证书的义务”。第426条规定,“法院认为应由证书证明的事实是重要的,并且认为申请有理由,而对方当事人承认证书为其持有,或者默认对方申请时,法院可命令该当事人提出证书”。 二是文书持有人以作为的方式毁损文书。德国《民事诉讼法》第444条规定,“一方当事人意图妨害对方当事人使用证书而毁损证书或致使证书不堪使用时,对方当事人关于证书的性质和内容的主张,视为已得到证明”。第441条第三项规定“(举证人的)对方当事人不服从提出适于核对的笔迹的命令,或者在第426条的情形,法院相信对方当事人并未细心追究该项笔迹的所在时,就可以把该项证书视为真实。”

  较之德国《民事诉讼法》关于证明妨碍的规定的粗线条,日本《民事诉讼法》关于证明妨碍的规定则更加明确具体、易于司法实务操作。日本民事诉讼法第312条规定,“有下列情形,文书持有人不得拒绝提出:(1)当事人在诉讼中所引用的文书由自己持有时;(2)对文书持有人,举证人可以请求交付或阅览的;(3)文书是为举证人的利益而制作或举证人与文书持有人之间的法律关系而制作的。”日本《民事诉讼法》第224条规定,“1.当事人不服从文书提出命令时,法院可以认为对方关于文书的主张为真实;2.当事人以妨碍对方使用为目的,使具有提出义务的文书灭失以及其他不能使用的情形的场合与前款相同;3.在前两款规定的场合,对方在通过其他证据证明该文书中记载的具体主张以及根据该文书应证明的事实有显著困难的,法院可以认为对方有关该事实的主张是真实的。”第229条:“……如果核对文书没有对方当事人的适当的笔迹时,法院可以命令对方当事人提供用于核对的文字笔迹。对于当事人无正当理由而不服从本条前款规定的裁定时,法院对于文书制作的真伪,可以认定举证人的主张为真实,如果伪造笔体书写时,亦同。

  三、证明妨碍法律效果的司法适用

  (一)证明妨碍制度在我国司法实践中的典型案例

  运用证明妨碍制度排除妨碍,在我国目前的司法实践中已得到运用,但是在证明妨碍法律效果的适用上并不一致,总结起来,主要有以下两种:一是采取举证责任倒置。例如2002年发生的陆晓红、阮之维诉广州市东凯房地产开发有限公司预售商品房合同案中,双方当事人关于商品房买卖合同中是否有约定按累计交付房价款的支付违约金存在争议。合同持有人即被告东凯公司以合同遗失为由拒绝提交,导致关于违约金部分的案件事实因无证可质而陷入真伪不明的状况。一审法院认为东凯公司持有买卖合同,其自称遗失不足取信,视为无正当理由拒绝提供证据。根据证据规定第七十五条的规定倒置了此项事实的证明责任,由被告承担举证不能责任,推定原告的违约金主张成立。 二审法院则通过调取与涉案合同号码前后相邻的合同根据这两份合同中均约定了相同的关于逾期交楼导致合同解除后的违约金条款推定原告主张成立,驳回被告上诉,维持原判。二是推定主张成立。最高人民法院于2007年审结之“浙江华田工业有限公司诉雅马哈发动机株式会社、原审被告南京联润汽车摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷上诉案”,在此案一审过程中,江苏省高级人民法院在确定赔偿数额时适用了“证明妨碍”理论,基于浙江华田公司提供给法院的财务资料不完整,台州华田销售公司拒绝提供反映其经荣状况的相关财务资料,台州嘉吉公司两次拒绝提供法院保全的财务资料,并拒不参加庭审,推定雅马哈发动机株式会社主张并计算的浙江华田公司、台州嘉吉公司应负赔偿数额成立。在二审中,最高人民法院认为,鉴于上诉人侵权故意较为明显,且在原审法院和本院审理期间,均未提供完整的财务资料,原审法院据此推定雅马哈发动机株式会社主张的赔偿数额成立并无不妥。

  从以上两个案例可以看出,证明妨碍在司法实践中的运用,已经为许多法院所运用,并且也得到了最高人民法院通过案件裁决的认同。但由于立法上的滞后,许多地方法院在适用证明妨碍时还显得较为拘谨,在实践中可能会采取其他迂回或灵活的解决方式。但从推进民事诉讼证明妨碍立法进程的整体大局来看,地方法院还是应当勇于探索,积极实践,在审判实务中通过个案的实践推动立法的前进。

  (二)证明妨碍法律效果的合理化选择

  结合以上分析,笔者认为,证明妨碍法律效果之选择,或者说排除证明妨碍的司法对策,归结起来有以下几种。

  1、对策一:是由法院启动调查取证权。其依据是《民事诉讼法》第64条第2款之规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理需要的证据,人民法院应当调查收集。”最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第十七条也明确:当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料,人民法院可根据当事人的申请调查收集。同时,《民事诉讼法》第65条第1款还规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”法院调查启动权的启动,可以由当事人申请,在法院认为该案件对查明案件事实具有关键作用并且无该证据将使待证事实处于真伪不明状态时,也可以依职权向证据持有人调取证据。当然,在法律没有规定文书持有人的证据提出义务的前提下,即使法院主动调查取证,也未必能获得该证据。所以这一对策的缺陷也是显而易见的。


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