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关于《侵权责任法》第三十五条的理解/刘华

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 07:58:00  浏览:8507   来源:法律资料网
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  《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务的一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”,该条文虽用语简略,但内涵丰富,外延广泛,通过对它的解读,在此谈谈对其浅显的理解。

  一、《侵权责任法》第三十五条规定中的个人劳务关系的含义。个人劳务关系是指提供劳务一方在从事劳务职能范围内为接受劳务一方提供劳务服务,为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益,并由此由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以为书面形式,也可以为口头或其他形式。

  二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足。一方面《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系,提供劳务的一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”。此种情形适用的是无过错责任原则,与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的,但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时,接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权,没有明确规定。另一方面《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性,因为雇员在从事雇佣活动时,有认真完成雇主所指示的工作的义务,同时应负有照顾自已的义务,否则一旦因劳务自己受到损害的,不问提供劳务一方是否有过错,接受劳务一方都得承担责任,显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权,存在不足。同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的,赔偿权利人的追索选择权,亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后,是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题,而实践中这种情形是非常多见的。

  三、如何在审判实践中正确理解和适用《侵权责任法》第三十五条。在审判实践中应借鉴《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条的规定,对于提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的,应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权,前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。虽然《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》并未对故意或重大过失作出明确界定,在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。在具体的个案对雇员主观上的过错程度,还应当结合侵权行为发生时的情况、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认可。对于提供劳务一方在履行职务过程中因一般过失致人损害的,接受劳务一方承担替代责任后请求行使对提供劳务一方的追偿权的不予支持。提供劳务一方在提供劳务过程中被第三人侵害的情况,在司法实践中也是经常发生的,但《侵权责任法》对此并没有明确规定,在审判实践中,如果遇到第三人侵害提供劳务一方时,仍应适用《人身损害赔偿解释》第十一条中:“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主赔偿责任后,可以向第三人追偿”的规定。
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关于印发《日照市财政投资评审管理暂行办法》的通知

山东省日照市人民政府办公室


关于印发《日照市财政投资评审管理暂行办法》的通知
日政办发[2007]93号

各区县人民政府,日照经济开发区、山海天旅游度假区管委,市政府各部门,各高等院校,市属各企事业单位,国家、省属驻日照各单位:
《日照市财政投资评审管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。


日照市人民政府办公室
二○○七年十月十二日


日照市财政投资评审管理暂行办法

第一条 为切实加强财政支出预算管理,规范财政投资评审行为,提高财政资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、财政部《财政投资评审管理暂行规定》、《山东省财政投资评审管理暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市财政性资金投资项目评审活动的管理。
第三条 本办法所称财政投资评审,是指财政部门对用财政性资金投资的建设项目概算、预算、竣工财务决(结)算进行评审以及项目后评价,对用财政性资金安排的其他项目支出进行可行性论证、资金专项核查、跟踪问效管理、经济社会效益分析的行为。
第四条 财政投资评审应当严格执行国家有关法律、法规,坚持公平、公正、公开、科学、节约、廉洁的原则,保证评审报告的真实性、合法性。
第五条 市财政部门主管全市财政投资评审工作,具体负责组织实施市级财政性资金安排的项目,包括市级财政性资金与县(区)资金配套项目的投资评审工作,并对县(区)财政投资评审工作进行业务指导和监督。县(区)财政部门负责县(区)级财政性资金安排项目的投资评审工作。
第六条 财政投资评审的主要范围:
(一)部门预算中安排的专项支出项目;
(二)财政预算安排的基本建设、交通、农业、水利、科技、技术改造与创新、国土资源勘查、城市基础设施建设、大型修缮工程、大型会议与活动、信息化建设及其它需要评审的财政贴息、补贴等项目;
(三)政府性基金和附加安排的投资项目;
(四)非税收入安排的投资项目;
(五)政府性融资安排的投资项目;
(六)其它需要评审的投资项目。
第七条 财政投资评审的主要内容:
(一)项目基本建设程序和基本建设管理制度执行情况;
(二)项目招标控制价或标底的合理性;
(三)项目概算、预算、竣工决(结)算的真实性、准确性、合法性;
(四)项目概算、预算执行情况及工程造价是否符合国家有关规定;
(五)专项支出项目的可行性论证及预算的编制和执行情况;
(六)项目资金的到位、使用、管理和效益情况;
(七)需要评审的其它内容。
第八条 财政投资评审的主要方式:
(一)对建设类项目概、预、决(结)算进行全过程评审;
(二)对建设类项目概、预、决(结)算进行单项评审;
(三)对其它项目支出进行专项评审。
第九条 财政投资评审程序:
(一)财政部门根据评审任务制定评审计划或方案,组织开展评审工作;
(二)通知项目单位提供评审所需的资料并对单位提供的资料进行初审;
(三)评审人员对项目进行现场踏勘,调查、核实项目的基本情况;
(四)对项目建设内容按照有关标准、定额、规定等逐项进行评审,确定合理的工程造价或项目成本;
(五)审查项目单位的财务制度执行情况和资金状况;
(六)对评审过程中发现的问题进行核实、取证;
(七)向项目单位出具评审初步结论,项目单位应对评审初步结论提出书面意见;
(八)根据评审初步结论及项目单位反馈意见,出具评审报告。
第十条 财政部门开展评审工作应当遵循以下要求:
(一)组织专业人员依法开展评审工作,对评审结论的真实性、准确性负责;
(二)在规定时间内出具评审报告;
(三)不得向项目单位收取任何费用,所需评审业务经费由同级财政预算安排;
(四)建立严格的项目档案管理制度,完整、准确、真实地反映和记录项目评审的情况,做好各类资料的归集、存档和保管工作。
第十一条 项目单位在接受项目评审过程中应当履行以下义务:
(一)按要求提供投资评审所需相关资料,并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责;
(二)及时通知财政部门投资评审人员参加有关工程会议、监理会议,参与项目可行性论证和设计变更、隐蔽工程确认等工作;
(三)对评审中涉及需要核实或者取证的,应当向评审人员说明情况、提供资料,不得隐匿资料或者提供虚假资料;
(四)项目单位应当自收到评审初步结论之日起5个工作日内签署意见,并由项目单位和项目单位负责人盖章签字;逾期不签署意见的,视为同意评审初步结论。
第十二条 财政部门在收到项目单位对初步评审结论签署的书面意见后5个工作日内出具评审报告。评审报告是确定项目单位部门预算、安排项目投资计划、拨付项目资金、批复竣工决算、验收移交资产的依据,是项目投资最高限额和招标控制价,不得随意突破和擅自更改。
第十三条 项目单位拒不配合或阻挠投资评审工作的,财政部门根据情况暂缓下达财政支出预算或暂停拨付财政资金。项目单位违反财政法规的,按照《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。评审人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十四条 本办法自发布之日起施行。


青海省测量标志保护实施办法

青海省人民政府


青海省人民政府令第1号


  《青海省测量标志保护实施办法》已经1997年12月26日省人民政府第29次常务会议审议通过,现予颁布施行。

                             省长 白恩培
                          一九九八年二月十二日
            青海省测量标志保护实施办法

第一章 总则





  第一条 为加强测量标志的保护和管理,保障测量标志的有效利用,更好地为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国测量标志保护条例》和有关法律、法规,结合我省实际,制定本实施办法。


  第二条 本办法所称测量标志是指:
  (一)建设在地上、地下或建筑物上的各等级天文点、重力点、三角点、基线点、水准点、导线点、军用控制点的观测台墩、指示牌、地上木质或钢质觇标,地下标石标志,全球卫星定位控制点,以及用于地形测图、工程测量和形变测量的固定标志等永久性测量标志;
  (二)测量中正在使用的临时性测量标志。


  第三条 测量标志的保护实行分级归口管理。
  省测绘局主管全省测量标志保护的管理和监督工作。
  州(地、市)、县人民政府管理测绘工作的部门负责管理本行政区域内的测量标志保护工作。
  乡级人民政府应当做好设置在本行政区域内的测量标志的保护管理工作,确定测量标志保护管理人员。
  省人民政府其他有关部门负责管理本部门专用的测量标志保护工作。
  军队测绘主管部门负责管理军事部门测量标志保护工作。


  第四条 各级测量标志保护管理部门的职责是:
  (一)贯彻执行国家和省有关测量标志保护的法律、法规和规章,宣传测量标志对国家经济建设和科学研究的重要作用,培养公民依法保护测量标志的意识;
  (二)负责辖区内没量标志的检查、维护、管理;
  (三)掌握辖区内测量标志情况,建立健全测量标志档案;
  (四)分析研究测量标志损坏原因和应采取的保护措施,调查处理(或报有关部门处理)测量标志破坏事件。


  第五条 各行政机关、企事业单位、社会团体、部队和全体公民,都有保护测量标志的义务,并有权对损坏测量标志的行为予以制止、检举和控告。


  第六条 对在保护永久性测量标志工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府管理测绘工作的部门给予表彰奖励。

第二章 测量标志的建造和拆迁





  第七条 新建测量标志,应按照国家有关规定避让电力、广播电视、通讯、军事等重要设施。
  需要在建筑物上建筑测量标志的,有关单位和个人应予以配合,不得干扰和阻挠。


  第八条 进行工程建设应当尽量避开永久性测量标志;确实无法避开,需拆迁永久性测量标志或者使用永久性测量标志失去使用效能的,工程建设单位应当履行下列申报批准手续:
  (一)拆迁基础性测量标志或者使用基础性测量标志失去使用效能的由省测绘局批准;
  (二)拆迁部门专用的永久性测量标志或者使部门专用的永久性测量标志失去使用效能的,应经设置测量标志的部门同意,并经省测绘局批准;设置专用的测量标志的部门查找不到的,由省测绘局批准。


  第九条 经批准拆迁基础性测量标志或者使基础性测量标志失去使用效能的,工程建设单位应当按照国家有关规定向省测绘局支付迁建费用。
  经批准拆迁部门专用的测量标志或者使部门专用的测量标志失去使用效能的,工程建设单位应当按照国家有关规定向设置测量标志的部门支付迁建费用;设置专用的测量标志的部门查找不到的,工程建设单位应当按照国家有关规定向省测绘局支付迁建费用。


  第十条 经批准拆迁测量标志的,由县级人民政府管理测绘工作的部门监督执行,并通知测量标志所在地的乡级人民政府和负责保管测量标志的有关单位或人员。

第三章 测量标志的保管和维护





  第十一条 国家对测量标志实行义务保管制度。


  第十二条 设置永久性测量标志的部门应当将永久性测量标志委托测量标志设置地的有关单位或人员负责保管,并签订《测量标志委托保管书》,明确委托方和被委托方的权利和义务,委托方应将《测量标志委托保管书》抄送标志所在地乡级人民政府和县级人民政府管理测绘工作的部门,并报省测绘局备案。
  委托方在一项工程(或测区)完工后,还应填写《测量标志委托保管登记表》,报省、州(地、市)、县(市)三级人民政府管理测绘工作的部门备案。
  设置永久性测量标志的部门,对尚未办理委托保管手续,签订《测量标志委托保管书》的,应按本条规定补办委托保管手续,签订《测量标志委托保管书》;设置永久性测量标志的部门查找不到的,由县级人民政府管理测绘工作的部门按本条规定补办委托保管手续。


  第十三条 遇行政区划变更、机构调整或人员变动,永久性测量标志保管单位或者个人要及时办理保管交接手续,乡级人民政府应将变更情况报县级人民政府管理测绘工作的部门备案。


  第十四条 农牧民义务保管永久性测量标志的,可在农牧民负担的义务工日中核减工日,核减办法由乡级人民政府按以下规定执行:
  (一)地上、地下均设有标志的每点年冲抵5至8个工日;
  (二)地下标志每点年冲抵5个工日。


  第十五条 负责保管测量标志的单位或人员,应当履行下列职责:
  (一)对所保管的测量标志经常进行检查;
  (二)发现测量标志有被移动或者损毁的情况时,及时报告当地乡级人民政府,并由乡级人民政府报告县级以上人民政府管理测绘工作的部门;
  (三)对移动、损毁、盗窃测量标志的行为有权制止、检举和控告;
  (四)检查使用测量标志人员的测绘工作证件及其测量标志使用后的完好情况。


  第十六条 测量标志保护工作应当执行维修规划和计划。
  省测绘局应当组织有关部门,根据全国测量标志维修规划,制定本省行政区域内的测量标志维修计划,并组织协调有关部门和单位统一实施。
  基础性测量标志的维修,由省测绘局负责编制维修计划并组织实施。
  部门专用的永久性测量标志的维修,由设置部门负责编制维修计划并组织实施,同时报省测绘局备案。
  军事部门测量标志的维修,由军队测绘主管部门负责编制维修计划并组织实施。


  第十七条 设置永久性测量标志的部门应当对永久性测量标志定期组织维修,保证测量标志的正常使用。


  第十八条 测量标志维修按国家的测量标志维修规程执行。


  第十九条 永久性基础测量标志的检查、普检、维修等管护经费,由省人民政府财政部门审核拨款。

第四章 测量标志的使用和检查





  第二十条 国家对测量标志实行有偿使用,但是使用测量标志从事军事测绘任务的除外。
  测量标志有偿使用按国家有关规定执行。
  测量标志使用费按测绘项目(任务)登记的范围、限额由县级以上人民政府管理测绘工作的部门收缴;免于登记测绘项目(任务)的,测量标志使用费由省测绘局收缴。测量标志有偿使用的收入应当全部用于测量标志的维护、修理,不得挪作他用。


  第二十一条 测绘人员使用国家永久性测量标志,应当持有测绘工作证件,并接受县级以上人民政府管理测绘工作的部门、乡级人民政府测量标志保护管理人员的监督和负责测量标志保管的单位或人员的监督查询。使用时必须确保其完好无损。


  第二十二条 国家四等以上基础性测量标志的普查工作,由省测绘局负责统一规划和计划,县级人民政府管理测绘工作的部门组织实施。
  州(地、市)、县级人民政府管理测绘工作的部门对本行政区域内的国家四等以上测量标志应定期进行检查,并将检查结果逐级上报省测绘局。
  部门专用测量标志的检查工作,由设置部门组织实施,并将检查结果报省测绘局。
  军事部门测量标志的检查工作,由军队测绘主管部门负责组织实施。

第五章 测量标志的档案管理





  第二十三条 县级以上人民政府管理测绘工作的部门,应对本行政区域内的永久性测量标志建档,并负责搜集、整理、保管、提供有关测量标志资料,建立健全相应管理制度。
  部门专用测量标志的设置部门应对其建造的永久性测量标志建档管理。
  测量标志建设单位和标志保管单位或人员应及时按规定向县级以上人民政府管理测绘工作的部门移交测量标志的有关资料。


  第二十四条 永久性测量标志档案资料范围包括:
  (一)国家和省有关测量标志保护的法律、法规、规章等;
  (二)《测量标志委托保管书》、《测量标志委托保管登记表》、《测量标志汇总表》及其标绘在1∶20万或1∶25万地形图上的《测量标志分布图》;
  (三)测量标志的检查、普查、维修资料;
  (四)测量标志的占地征用、登记资料;
  (五)测量标志事件;案件处理的有关资料;
  (六)其它有关测量标志的资料。

第六章 处罚





  第二十五条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府管理测绘工作的部门责令限期改正,给予警告,并可以根据情节处以罚款;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:
  (一)干扰或者阻挠测量标志建设单位依法使用土地或者在建筑物上建设永久性测量标志的,处以1万元以下1千元以上罚款;
  (二)工程建设单位未经批准擅自拆迁永久性测量标志或者使永久性测量标志失去使用效能的,或者拒绝按照国家有关规定支付迁建费用的,处以5万元以下2万元以上罚款;
  (三)违反测绘操作规程进行测绘,使永久性测量标志受到损坏的,处以5千元以下1千元以上罚款;
  (四)无证使用永久性测量标志并且拒绝县级以上人民政府管理测绘工作的部门监督和负责保管测量标志的单位和人员查询的,处以2千元以下2百元以上罚款;
  (五)损毁或擅自移动永久性测量标志的,处以5万元以下5千元以上罚款;
  (六)擅自拆除有测量标志的建筑物或者拆除建筑物上的测量标志的,处以5万元以下1万元以上罚款;
  (七)在距永久性测量标志50米范围内采石、爆破、射击、架设高压电线以及在测量标志占地范围内取土、挖沙或者侵占永久性测量标志用地的,处以1万元以下1千元以上罚款;
  (八)在测量标志上架设通讯设施、设置观望台、搭帐篷、拴牲畜或者设置其他有可能损毁测量标志的附着物的,处以5千元以下1百元以上罚款;
  (九)在测量标志占地范围内烧荒、耕作、建设影响测量标志使用效能的建筑物的,处以2千元以下2百元以上罚款;
  (十)损毁或者擅自移动使用中的临时性测量标志的,处以5百元以下50元以上罚款。


  第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或提起诉讼。当事人逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第七章 附则




  第二十七条 本办法由省测绘局负责解释。


  第二十八条 本办法自公布之日起执行。


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