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律师与律师事务所之间是劳动关系吗?/吕为锟

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:41:26  浏览:8582   来源:法律资料网
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律师与律师事务所之间是劳动关系吗?

吕为锟


目前,我国约有十三万律师,八千多个律师事务所,律师与律师事务所之间的劳动争议日趋增多。长期以来,因各地劳动仲裁委员会对律师与律师事务所之间是否存在劳动关系难以认定,故一般不予受理。人民法院受理此类案件后,对于是否存在劳动关系也存有较大争议,多采调解方式以回避劳动关系问题。上海市虹口区人民法院民事判决书[2002]虹民二(商)初字第624号认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”,在律师界得到广泛称赞。笔者作为一位擅长办理劳动争议案件的律师,兼有劳动仲裁员资格,业余从事律师管理制度理论研究工作已有多年,从感情上我非常希望律师与律师事务所之间是劳动关系,但从理论上我不得不主张:目前我国律师管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系,各地劳动仲裁委员会不予受理是正确的,上海市虹口区人民法院作出的上述民事判决是错误的,全面改革律师管理体制势在必行。
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现权利和履行义务而发生的纠纷。劳动关系具有两个特征:一、主体特定性,即用人单位和劳动者须均符合法定条件。二是客体限定性,即在劳动过程中形成权利和义务。从主体方面说,劳动关系存在于下列几方面:一、企业单位和个体工商户与职工、雇工之间;二、国家机关和事业单位与聘用工作人员之间;三、社会团体和民办非企业单位与工作人员之间。企业单位和个体工商户以是否经工商行政管理部门登记为适格标准,事业单位以是否经人事部门登记为适格标准,社会团体和民办非企业单位以是否经民政部门登记为适格标准。未经法定登记机关登记注册的单位或者被依法撤销、吊销营业执照的单位等均不是适格主体,属于非法用人单位。劳动者必须年满16周岁,童工不是适格主体。如果任何一方为不适格主体,双方所签订的劳动合同就是无效劳动合同,劳动关系不成立。
之所以说律师与律师事务所之间不是劳动关系,是因为用人单位主体不适格,即国办和合作、合伙律师事务所经司法行政部门审批而没有分别经人事部门和民政部门登记,不具备事业单位和民办非企业单位主体资格,这就涉及律师事务所的定位和管理体制等复杂问题。
十几年来,我国律师事务所的登记管理机关一直处于错位状态。1993年7月13日天津市司法局提出《关于律师事务所是否参加编制部门事业法人资格登记注册的请示》,司法部根据《律师暂行条例》和国务院办公厅转发《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知的规定,于同年9月2日作出《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》。1994年5月26日司法部颁布《律师事务所审批登记管理办法》,规定律师事务所由司法行政部门进行登记管理。国办律师事务所未经人事部门登记,实际上没有取得事业单位主体资格,律师与律师事务所之间没有形成劳动关系,双方的劳动争议难以通过劳动仲裁和诉讼程序解决,只能通过主管部门和行业协会调解解决。如果主管部门和行业协会不履行调解职责或者调解不成,就会造成矛盾积累。国办律师事务所“脱钩改制”时,许多律师的劳动权益受到侵害,不得不放弃自己的合法权益,只有少数律师申请劳动仲裁和提起诉讼,但受到劳动法律法规保护的人甚少,出现了中国律师能够依法维护他人的合法权益却无法维护自己的合法权益的奇特现象。
合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位,即利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号),确立对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制,其含义是:由哪一级行政部门进行行业管理,就由哪一级民政部门进行登记管理。司法部制定的《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》均从1997年1月1日实施,规定由司法行政部门进行登记管理。合作、合伙律师事务所的诞生在很大程度上促进了我国法律服务业的快速发展,但是其管理体制从起始就不符合党中央、国务院确立的管理体制。当时中央统一登记政策尚未转化为行政法规,其他行业民办非企业单位也存在由本行业行政部门自己登记的现象。1998年10月国务院根据中央中央统一登记精神发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号),规定民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”,有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》实施后,许多行业行政部门没有主动放弃自己登记,民政部门的登记管理工作未能全面展开。不久,“法轮功”邪教组织在全国范围内猖獗,社会稳定受到了影响,我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号),主题是打击邪教组织,同时强调各类民间组织包括社会团体和民办非企业单位必须统一进行民政登记,凡是不进行民政登记的,一律追究负责人的责任。民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令),规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务业、法律服务业和其它共十大行业分类进行登记,其中“法律服务业”被明确地列为第九类。民政部发布办法后,从2000年初至2001年底在全国开展了一次大规模的对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后,绝大多数行业行政部门放弃了自己登记,我国初步建立起民办非企业单位登记管理制度。复查登记初期,各地民政部门主动要求司法行政部门指导合作、合伙律师事务所和法律服务所办理民政登记,上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》,司法部根据《律师法》作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复[2000]4号)。至此,我国敢于顶风违背中央统一登记精神的民间组织主要有两类:一是邪教组织,二是法律服务业。
为什么司法部坚持对律师事务所进行登记呢?其依据是《律师法》。以前,我曾认为司法部依法进行登记管理是正确的,问题出在《律师法》身上,因此应当修改《律师法》。经过认真学习《行政许可法》后,我改变了原来的看法,因为《律师法》第十九条仅有许可司法行政部门对律师事务所进行行业的意思,根本没有许可司法行政部门进行登记管理的含义,行业管理和登记管理完全是两回事,司法部在未经《律师法》许可的情况下履行登记管理职权,造成合作、合伙律师事务所没有被正确地定位于民办非企业单位,这正是我国行政许可法立法的重要性和必要性之所在。
《行政许可法》自2004年7月1日起施行,该法施行前后各部委均主动清理违背行政许可法的部门规章。司法部原制定的《律师事务所登记管理办法》等部门规章均违背《行政许可法》,2004年6月16日司法部颁布新的《合伙律师事务所管理办法》,继续坚持由司法行政部门登记管理,并为实现“规模化”而提高了合伙条件。目前我国律师管理体制不符合党的统一登记政策,不符合国务院的行政法规,不符合全国人大制定的法律,这种“三不符合”管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系,这是阻碍法律服务业实现规范和拓展的真正障碍。
《工伤保险条例》第六十二条第二款:“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定,报国务院批准后施行。”合作、合伙律师事务所不属于企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。如果不能被定位于民办非企业单位,有什么资格和权利参加工伤保险?即使参加工伤保险又有什么保障作用呢?劳动者享受工伤保险待遇须以劳动保障行政部门认定工伤为前提,认定工伤又以用人单位适格为前提,合作、合伙律师事务所未经民政部门登记,用人单位不适格,劳动保障行政部门依法不予认定为工伤,劳动仲裁委员会依法不予受理,那么必将出现交纳工伤保险费却享受不到工伤保险待遇的现象。
谁说律师与律师事务所之间为劳动关系,谁就没有认识到司法行政部门自己进行登记管理的非法性,没有拥护党中央、国务院关于民办非企业单位的政策和行政法规,不会采取改革和规范措施,掩耳盗铃,弊大于利;谁说律师与律师事务所之间不是劳动关系,谁就认识到了司法行政部门自行登记的错误性,就会采取改革和规范措施,与党中央、国务院保持高度一致,法律服务业才能实现规范和拓展,实事求是,利大于弊。
上海市虹口区人民法院判决认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”是根据双方当事人关于双方主体合法的主张。笔者认为,双方当事人主张双方主体合法,其主体不一定合法,法院应当依据法律法规进行审查而不能轻信当事人的主张,这样的判决不足以令人欣慰。相反,如果法院以合作、合伙律师事务所未经民部门登记为由,认定用人单位不适格,判决律师与律师事务所之间不是劳动关系,引起社会各界的关注,促使司法部按照中央政策和国务院条例全面改革律师管理体制,那么这样的判决才是一个造福于广大律师、促进依法治国的判决。
目前,我国的法人制度理论比较落后,司法实践工作是在没有正确的法学理论指导下盲目进行的,广大法官、律师和有关行政部门对民办非企业法人熟视无睹,在贯彻执行党的政策和国务院条例过程中出现了较大偏差,带来了许多社会问题。笔者根据党中央、国务院和民政部关于民办非企业单位的政策、行政法规和部门规章,并亲自到民政局民间组织管理局进行了大量调研工作,总结出“法人五类说”法人制度理论。这一法学基础理论有利于指导广大法官、律师和有关行政部门加强和提高对民办非企业单位的理论认识,有利于建立科学的律师事务所管理体制,有利于促进依法治国。
有的人主张中国律师管理体制应当与国际接轨,由行业协会管理。笔者不赞同这种观点,外国律师由行业协会进行管理是其政体和历史等因素所决定的,有其科学性。我国的国情决定了律师管理制度只能根据党的政策保留中国特色,就象我国的婚姻管理制度只能按照党的婚姻政策实行登记形式制而不能实行宗教仪式制或混合制一样。
综上所述,只有按照党的政策建立各级司法行政部门行业管理和同级民政部门登记管理相分离的“两分离”管理体制,民办律师事务所的合法地位才能得到正式确立,律师与律师事务所之间才能形成合法劳动关系,律师服务业才能实现规范和拓展。否则,民办律师事务所的主体资格就不符合法定要件,由此带来的许多社会矛盾和问题难以解决,司法行政部门采取的一切管理措施都不可能收到规范和拓展的效果。笔者建议党中央、国务院和全国人大常委会指导司法部正确地贯彻执行《律师法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《行政许可法》,废止现行律师事务所登记管理办法和合作、合伙律师事务所管理办法等部门规章,制定《律师事务所业务管理办法》,按照个体、合伙(二人以上)和法人等三种法定规范形式审批律师事务所,全面改革律师管理体制。
各地民政局民间组织管理局非常欢迎合作、合伙律师事务所办理登记手续,限时服务,非常简单。如果司法行政部门没有作出审批文件,民政部门不予登记;如果撤销审批文件,民政部门就注销登记。民政部门登记管理不但丝毫没有削弱司法行政部门对律师行业的管理权力,反而能够节省司法行政部门的大量人力物力,司法部何乐不为呢?民政部门履行对民办非企业单位的登记管理和年检工作,不收年检费,有的律师担心多出一个“婆婆”是没有必要的。
特附诗一首:《律伤》
法律服务市场乱,律师管理体制糟。
政策法规统一登,自行登记并邪教。
用人单位不适格,劳动合同全无效。
仲裁机关不受理,法院判决难意料。
旧人埋怨新人苦,分家打架伴争吵。
律师协会征双费,免为律师讨公道。
规范拓展十六大,偏向规模效果小。
行政许可立法新,合伙门槛再升高。
八千律所虚规范,上歪下斜实乱套。
主管部门夜郎国,争权过度丑自找。
经济损失律师担,政治风险部长挑。
十万律师学阿Q,精神胜利显高傲。
不怕官宦只怕管,泥神过河自难保。
创业激情似火山,心伤泪然谋跳槽。
海外体制行会管,陆内原则党领导。
皇帝新装两结合,非洋非土何时了?
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(作者简介:吕为锟,男,1964年6月出生,参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试,1993年考取律师资格,1994年从事律师工作,在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇,主要学术观点是主张“法人五类说”法人制度理论。2000年8月被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。工作单位:山东名律律师事务所。地址:山东省日照市北京路279号。邮政编码276826。)


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我国企业登记审批程序的问题及其改革

立民


企业登记审批,是登记主管机关依照法定条件和程序,对当事人的登记申请,予以审查核准,并公之与众,使其取得市场主体资格的强制性管理制度,是市场主体进入市场,获取营利性机会的基本前提,也是国家市场准入的首要环节。便捷高效的登记审批程序,对保障人们的经济权利,对市场经济主体基础的构建,具有极为重要的意义。
一、我国企业登记审批程序的主要问题
脱胎于计划经济体制的现行企业登记审批程序,是以层层审批、严格审查、多头登记、退出机制不健全为主要特征的行政许可机制。
(一)在审批环节上,实行层层审批。企业登记审批作为依申请的行政许可行为,是当事人的申请行为与行政机关的许可行为的有机统一,相应地,企业登记审批程序包括两种具体程序:一是申请人进行的申请登记注册程序,二是有关行政机关对企业进行的核准登记注册程序。在我国,行政机关的审批程序被人为分成若干环节,即企业登记主管机关的核准登记程序以及登记主管机关以外的有关行政机关的审批程序。就非公司法人企业登记程序而言,企业在向登记主管机关申请法人登记之前,一般还需要由政府主管部门或政府授权部门或行业归口管理部门进行审批(即前置审批)。就公司登记程序而言,现行公司法虽然确立了直接登记为主、审批设立为辅的原则,但仍以法律、行政法规的形式保留了大量的行政审批(公司法第8条、第11条),特别是行业经营资格的审批。从而,形成了企业登记过程中层层审批的状况。
(二)在审查方式上,突出严格审查。无论是主管部门就企业的产品、经营业务是否符合社会需要和行业发展要求,以及就能源、交通运输、原材料、资源供应条件的审核;或行业归口管理部门的集中归口审批;或国家授权部门对专卖或专营企业进行的资格审查;还是其他一些部门审查同意,每一个环节对企业经营资格的取得,都具有实质性的意义。就企业登记主管机关的内部程序而言,实质性审查的色彩也极为浓重。《企业法人登记管理条例施行细则》第55条即明确规定,登记主管机关在审查当事人的登记申请时,要核实有关登记事项和开办条件。现行登记制度甚至要求企业登记机关承担验资不实、虚报注册资本的责任,以满足严格审查的要求。
(三)在登记体制上,实行分散登记。一方面,工商行政管理机关依据《企业法人登记管理条例》、《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》等法律、法规、规章对企业实施登记管理;另一方面,民政、编制等部门依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》等法规、规章对民办非企业单位、事业单位等实质上的市场主体实施登记管理。更为混乱的,在工商机关内部,企业登记机构、外资企业登记机构、个体私营企业登记机构、甚至部分市场管理机构、广告管理机构都在行使企业登记审批职能。登记管理体制呈现出事权分散,多头登记的局面,带有明显计划经济体制下行业归口管理的痕迹。
(四)严进宽出,退出机制不健全。吊销企业营业执照,是我国现行登记实践中强令企业解散的制度,众多的法律文件都规定了的吊销企业营业执照的行政处罚制度。企业被吊销执照后,自应进入清算程序,清算结束后,为注销登记,企业才能消灭,才能完全退出市场。由于吊销执照后的清算程序和注销登记程序很不完善,致使相当多的企业在营业执照吊销后,仍处于“半死不活”的状态。《公司法》第192条规定,“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。” 国家工商行政管理局工商企字[1997]第183号文件认为,该条的有关主管机关是指依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关,不包括公司登记机关。公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。实际上,企业改革后出现的许多企业是没有上级主管机关的。现行登记制度对吊销执照企业的放任态度,造成企业被吊销执照后,往往不去清算,不进行注销登记,营业执照和印章等证明企业主体资格的文件和证章也无法收回,更有甚者,一些企业因债务缠身等原因故意不参加年检,等着被吊销执照,借以逃避债务。
层层审批、严格审查、多头登记的登记制度直接导致了企业登记的环节多,期限长,既严重影响了市场准入的效率,又加大了企业的成本支出,挫伤了人们的投资积极性。市场退出机制的不健全,既对已然和未然的债权人的保护产生障碍,又会给市场带来更多的不确定性,导致市场的运营成本增加,最终既降低市场效率,又损害市场的安全机制。这种登记体制,已经不能适应经济市场化和全球化的要求。
二、企业登记审批程序问题的成因
现行企业登记审批程序存在的问题有着复杂的历史背景,是多种因素综合作用的结果。
(一)计划经济体制的历史惯性。20世纪50年代,生产资料私有制的社会主义改造完成后,国家实行计划经济。在计划经济下,企业不是独立的经济实体,不以追求利润最大化为目的,成为行政的附属物。国家计划的落实、国民经济布局的实现,要求行政机关对企业的产、供、销、人、财、物等实施全面的管理;作为实现国家计划的工具,企业按行业实行归口管理,行业行政审批成为企业开办的主要程序与依据。这些因素,必然渗透到企业登记审批制度中去,形成企业登记制度层层把关、严格审查、多头登记的状况。在随后的经济市场化进程中,行政审批逐渐成为各级政府和部门管制经济甚至维护自身利益的主要手段,计划经济一定程度上演变为审批经济。
(二)立法方面的原因。现行企业登记法律法规带有转轨时期经济立法的鲜明特征,自身体系极不和谐。一方面,按照现代企业制度要求制定的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》颁布实施后,以所有制性质为基础的立法如《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》等,没有进行相应的修改,仍然实行严格的许可主义登记。另一方面,以责任、组织形式为基础的立法,虽在立法中规定了登记的条件,有逐渐减少行政机关对商事登记的实质权力,向准则主义登记转变的趋势,但是这些条件中的援引性条款最后大多要以政策为条件且自由裁量的空间很大,导致登记准则制难以落实。
立法技术方面也存在诸多问题,如联合审批互为条件,导致了执法人员、当事人无所适从。一些法律、行政法规规定企业在设立登记前,应报经有关部门审批并领取许可证,企业凭许可证到工商机关办理登记,而有关主管部门规定申领许可证必须提交营业执照,造成证照矛盾。如《江苏省城市房地产交易管理条例》第35条规定:“房地产中介服务机构应当持有相应的资质证书,办理营业执照和税务登记,并在资质证书和营业执照核定的业务范围内承接业务。”但申请人在办理资质证书时,却又被要求提供营业执照。再如企业登记注册前是否需要报经有关部门审批,法律难以确定,从而造成推委扯皮。还有一些法律行政法规规定得较为原则,需要执法人员判断是否应报经有关部门审批,造成了执法的随意性。《中华人民共和国森林法实施条例》第34条规定,在林区经营木材,必须县级以上人民政府林业主管部门批准。但林区是指哪些区域,却没有明确规定。《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第13条规定,新建、改建、扩建的建设项目可能产生环境噪声污染的,要按照国家规定的程序报环境保护行政主管部门批准。但哪些项目可能产生环境噪声污染,在执行中则难以掌握。
(三)思想认识的原因。企业登记管理体现了国家对市场自发调节缺陷的弥补,对市场失灵的克服,是国家对经济生活的一种干预和调节。这种干预和调节,仅以确认企业的商事主体资格,确保交易的效率和安全为必要。历史上看,作为对企业的组织和经营实行间接管理监督的现代企业登记制度,也正是企业摆脱封建行会的束缚及其对国家政权的依附,得以市场主体的地位从事生产经营,开展平等竞争的产物。在实践中,通行的企业登记制度也都以效率和安全为其价值取向,并以此为中心,进行合理的制度安排。在效率的维护上,统一登记、分类登记、形式审查、注册官制,成为市场经济国家较为通行的商事登记安排。在交易安全的维护上,具有浓厚大陆法系传统的澳门甚至在《商法典》第61条明文规定,“商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开,以保障受法律保护之交易之安全”。 许多国家的商事登记法一方面强制商事主体申报自身信息、公示自身信息,另一方面,又将维持企业的存续作为贯彻商事登记始终的一项原则,规定了企业合并与分立、营业转让、公司重整、公司更生等制度,特别是企业退出市场的制度,以维护债权人和企业的经营者、劳动者的利益。
而在我国,长期以来,企业登记被定位成一种行政管理措施,其第一位的价值目标是为国家管理提供统计数据,以便于国家下达指令性计划,便于行政归口管理。对企业登记功能的片面认识,并没有随经济的转型而自觉地予以地检讨和反思。到了80年代,企业登记仍然是为了实行管理与监督,“登记与管理归根到底是对企业实行政策监督”,是为了“把企业的经济活动纳入党的方针政策和国家计划轨道,促进企业沿着社会主义方向健康发展”(1982年8月18日人民日报评论员文章《维护经济秩序的重要措施》);“工商企业登记管理,是国家对工商企业进行行政管理的一项重要措施。它对贯彻以计划经济为主,市场调节为辅的方针,保障企业从事合法经营,取缔非法活动,维护社会主义经济秩序,促进社会主义建设,都有重要作用”(国发[1982]108号文件)。1988年,旨在确认企业法人资格的《企业法人登记管理条例》依然强调,要“建立企业法人登记档案和登记统计制度,掌握与企业法人登记有关的基础信息,为发展有计划的商品经济服务”。管理性的立法思维必然影响到对企业登记职能的定位,使商事登记应有的安全、效率价值无法彰显,程序的设计也因此与确认商事主体资格的现代商事登记制度貌似神离。首先,深受行业归口管理的影响,实行层层审批,多头登记;其次将企业民事主体资格的确认与营业资格的政府监管混同,强调主体资格确认过程中的层层把关,严格审查;再次不注重交易安全,没有市场主体退出的合理通道。
三、进一步完善我国登记审批运行程序的对策建议
改革登记审批程序,必须在准确定位企业登记审批职能的基础上,加强登记机关外部和内部审批程序的改革,形成充分体现效率和安全的制度安排。
(一)改革登记机关外部审批程序
1、清理行政审批,推行独立核准登记制
由行业审批、主管部门审批、授权审批构成的前置审批制,一定程度上是我国现行企业登记管理制度的核心,也是导致企业登记效率低下的主要症结所在,是登记审批程序改革的重点之一。近年来,各级政府着力改革企业登记审批制度,积极探索企业登记审批运行的新模式。一些地方建立了便民服务中心、一厅(站)式审批中心、一门式审批协调服务中心等审批服务性机构,由政府牵头,把负有企业注册登记前置审批职能的主管部门,集中在一个大厅内,同时受理企业登记申请,同时审批,对符合注册条件的,由工商行政管理部门予以登记发照。浙江等地推行了并联审批制度,依托工商局企业注册大厅,统一受理企业注册登记及前置审批申请,并通过传真、计算机通讯等技术手段,将企业注册登记前置审批事项传达给相关部门,实行部门前置审批与工商部门注册登记于一体的审批方式。上海浦东新区立足于实现责任主体由政府部门向市场主体的让渡,对登记注册的告知承诺制进行了可贵的探索。该区对部分企业的设立、开业所涉及到的若干审批事项试行告知与承诺制,由工商部门一门受理,在核定经营范围时,书面告知申请人对从事某一生产经营活动所应当符合或者达到的条件、标准和要求,以及企业应当承担的法律责任,在申请人书面承诺已达到法律、法规规定的条件、标准和要求,并承诺承担相应的法律责任后,对申请人所申请的事项即表示同意或认可,在7个工作日内由审批机关和工商部门分别颁发许可证和营业执照。北京市中关村科技园区推出了全新的企业登记注册管理办法,对法律、法规规定需要进行专项许可的项目全部实行了后置审批。这些制度创新取得了一定成效,但因比较零散,整体效应不够明显。改革企业登记审批程序,必须树立理性的政府管制观,改变管理就是审批的惯性思维,充分体现体制转轨过程中挤缩行政功能、放大市场功能的客观要求和市场经济国家公司设立原则的发展趋势,破除企业登记的审批制框架,以确立登记机关独立核准登记制为目标,全面梳理、改革现行企业登记前置审批制度。
一是要合理设定审批事项,取消不必要的行政审批。首先依据合法性原则,对企业登记的前置审批条件进行改革。对没有法律、行政法规支持的前置审批事项,坚决予以取消。其次依据合理性的原则,修订现行涉及企业登记前置审批的法律和行政法规。凡是可由企业自主决定、市场自行调节和社会组织自我管理,或已经不适应经济社会发展需要的,以及不应由政府直接管理,带有浓厚计划经济色彩的事项,及时修改现行法律规定,予以取消。目前,除银行、保险、证券、期货、药品、食品等特殊行业的审批可予保留外,对股份公司、外资企业、劳服企业、对外贸易等企业的审批应予以取消。
二是要着眼全局,化繁为简,删除重复设置的审批事项。目前的企业登记程序,既有行业主管部门对从业人员资格的认定以及对企业设立条件的审查,又有工商部门对企业登记的审查。客观上造成了不必要的重复审批。如《专利代理条例》第四条规定,“专利代理机构的成立,必须符合下列条件:(一)有自己的名称、章程、固定办公场所;(二)有必要的资金和工作设施;(三)财务独立,能够独立承担民事责任;(四)有三名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定的比例的具有专利代理人资格的兼职人员。律师事务所开办专利代理业务的,必须有前款第四项规定的专职人员。” 该条例第六条同时规定,“申请成立办理国内专利事务的专利代理机构,或者律师事务所申请开办专利代理业务的,应当经过其主管机关同意后,报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查;没有主管机关的,可以直接报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查”。上述专利代理机构的设立条件,法律有明确的规定,而且四个条件中的前三项条件也是作为企业法人必须具备的,因而,可以由工商机关在登记中予以把关,专利管理机关只要对专利代理人资格进行管理就可以了。现行法律法规中,类似的规定很多。删除重复审批的事项,直接由工商机关进行登记,无疑会减少企业在登记注册中的繁琐审批事务,提高市场准入的效率。
三是要努力推进并联审批,积极探索后置审批。并联审批改变了多部门互不关联、按先后顺序进行串联式许可的做法,提高了审批效率,是现行体制下一项具有活力的、顺应政府机构改革潮流的新工作。正因为如此,王众孚局长在2002年全国工商行政管理工作会议上明确提出,“要积极推进行政审批制度改革,实行企业登记注册互联审批制”。但是,应当看到,并联审批只是治标之举,而非治本之策。并联审批没有改变多头许可的性质,事实上各个部门仍然在行使各自的审批权限,许可事项和许可部门并没有因此减少。并联式许可改变的只是许可的运作程序,建立或强化了多部门之间的协调机制。目前并联式许可之所以运作良好,基本前提是地方政府的强力推进和协调部门的强力协调。一旦政府支持不力或许可部门之间缺乏沟通、理解和合作,并联式许可随时可能搁浅。
从一定意义上讲,并联审批只是应对WTO 、使企业注册登记许可制向准则制转变的一个特殊的过渡阶段,只是权宜之计。因此,我们在积极推动立法,使并联审批得到法律法规支撑的同时,必须积极探索后置审批。后置审批实现了企业法人资格与经营资格的分离登记,代表了前置审批制度改革的方向。在英国,公司设立的专项行政审批全部后置。如设立医药制品公司,先在主管公司登记的COMPANIES HOUSE登记注册,取得营业执照,在找到所在地政府的医药卫生部门、环境保护部门审批,取得法定的专项审批后,始得生产。如果一年以内没有经过有关行政部门专项批准,公司无法运转,再由COMPANIES HOUSE吊销营业执照。这种后置审批的做法,鼓励了创业投资。在目前的审批改革中,可以考虑将公共场所卫生许可、治安许可、消防许可等审批事项,改为企业设立登记后,再到有关部门办理审批手续。
2、集中登记事权,理顺登记体制
现代社会组织分为政府组织、营利组织和非营利组织三大类,它们分别是政治领域、经济领域和社会领域的主要组织形式,分别由性质不同的法律法规来调整各自成立、变更、终止过程中产生的法律关系。各国通行的立法一般也是将营利性组织的登记统一由一个部门或机构负责,以保证商事登记制度的统一以及各类法律关系的和谐有序。这一部门或机构在德国为地方法院,在英美法系国家则为政府主管企业登记注册和工商管理的专门机关。我国现行立法遵循计划经济体制下按照行业性质划分公益组织与营利组织的传统思路,人为地打乱了商事登记立法的有机统一,造成了企业登记事权的极度分散。
现行登记体制将部分商事主体视为“民办非企业单位”和“事业单位”,既与事实不符,也违背了法律的自身逻辑。事实上,广泛分布在教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、交通运输、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业、以及经济监督事业等领域所谓“民办非企业单位”和“事业单位”,就其性质而言,根本就是营利性的。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条承认了个体、合伙性质的民办非企业单位,依据普遍的法理,个人用其财产从事公益性事业,如果没有申请设立为法人,则在法律上,此人投入事业的财产还是归其所有,从事公益性活动并不能改变财产权的归属。同样,整个公益事业存续期间所取得的财产,也应归其所有。而依据该《条例》第21条任何人不得侵占、私分民办非企业单位资产的规定,对自己享有所有权的财产,自己却不能处分。这无疑违背了法律设定财产所有权的初衷。因此,由行业主管部门负责名为“民办非企业单位”或“事业单位”而实为市场主体的单位的登记,实在不是理性的选择。
登记管理体制是登记审批运行程序的物质载体,提高企业登记审批效率,必须统一登记事权,将所有商事主体的登记统一由工商部门负责,彻底改变多头登记商事主体的混乱状况。
(二)改革登记机关内部审批程序
1、登记体制上,取消分散登记,实行集中登记。
我国商事登记的分散性,不仅体现在不同的部门可以登记商事主体上,更体现在登记主管机关以出资来源、所有制性质等因素为标准来划分内部登记机构、设置登记管理体制上。首先,现行登记法规对内、外资企业实行不同的登记体制。内资企业实行分级管理,各级工商机关依据法律、法规的一般授权,即可对管辖范围内的内资企业进行登记。外资企业的法定登记机关则是国家工商总局,地方工商局只有取得了总局的特别授权,才能对外资企业进行登记。其次,就内资企业而言,企业登记机构、个体私营企业登记机构以及一些市场登记管理机构都在行使登记职能。
外资企业实行授权登记制,是与我国改革开放初期外资引进规模不大的状况相适应的。随着我国加入WTO,经济市场化和经济全球化的步伐将日益加速,引进外资的力度将逐渐加强,领域将不断扩大,授权登记制的基础也将不复存在。同时,随着以责任形式为基础的企业实体法体系的逐步确立,以所有制性质为标准来设置内部登记机构的必要性也将消失。因此,有必要合并企业登记机构、个体私营企业登记机构、外资企业登记机构以及一些市场登记管理机构、广告管理机构,改变以企业所有制性质、企业出资来源等区分登记机构的传统企业登管体制。这样做,既便于登记机关提高审批工作的效率,又有助于将更多的资源倾斜到市场监管机构;既回应了国际公约关于国民待遇原则的要求,也落实了《行政许可法》“不得由多个内设机构对外”的相关规定。
2、登记主体上,实行层级分类登记。独资企业、合伙企业和公司企业是市场主体的基本法律形态。独资企业、合伙企业是自然人企业,这类企业依附于企业主或合伙人,不具有资产、经营、债务承担上的独立性,不具备独立的法人资格。公司企业是营利性的社团法人,具有资产、经营、债务承担上的独立性,是具备独立法律人格的法人,以自己的名义独立承担民事责任。独资企业、合伙企业对企业债务承担无限清偿责任,对外有坚实的信用基础。公司企业负有限清偿责任,以独立财产为限进行清偿。正因为如此,为提高登记效率,法律对独资企业、合伙企业的登记程序规定得较为简单,一般实行备案登记,甚至不要求办理登记,如《日本商法典》将营业资金在50万元以下的非公司形态商人定为小商人,小商人不适用商法有关商事登记、商号等规定。我国台湾地区的商业登记法则对以下事项免依商业登记法申请登记:沿门沿路叫卖者;于市场外设摊营业者;家庭、农林、渔、牧业者;家庭手工业者;由主管机关所定的小规模营业者。而为切实保护债权人利益和社会交易安全,有关公司应具备的条件,特别是公司应具备的财产条件及其登记程序,法律规定得就比较复杂。
我国现行的登记法体系,对所有企业,包括国有企业、合资企业、公司企业、合伙企业以及独资企业等,都作了必须登记领照的规定,并明令禁止无照经营。地方性的商事统一立法《深圳经济特区商事条例》也规定,个体工商户即个人商人要履行登记手续。从法律法规的规定上看,并没有在商事登记种类上适当排除不必要的商事活动,以降低登记成本。在这一背景下,更有必要对不同责任形式的市场主体予以区分,实行分类登记。一方面,本着保护社会和相对人利益的精神,对有限责任商事主体可以设立相对严格的登记内容;在登记管辖上,由县级以上工商机关登记。另一方面,鉴于独资、合伙等企业是承担无限责任的自然人或“人合”企业,本质上以个人信用为基础,对其登记条件,应予简化;在登记管辖上,其登记发照可以统一授权基层工商所,由基层工商所予以登记注册,实行一级审核终局制。
3、审查方式上,废弃实质审查,实行形式审查。商事登记的根本作用在于公示事实和法律关系,因此,登记的内容应当客观真实。但是,对登记部门和审查人员来说,要确认申请内容是否真实,操作上几乎是不可能的。对登记内容的实质性审查,不仅会拖延登记程序的迅速及时完成,而且极易为审批机关滥用职权的寻租活动提供方便,势必严重影响审批机关及申请当事人的商事效率。事实表明,通过设立实质性审查根本不能有效地控制技术性、秘密性都较强的欺诈行为。相反,形式审查在公信力方面准确表达了公司人格的虚拟性和与其交易的风险性,有助于促使当事人在与公司交易时认真考察其资信状况,养成良好的利用法律保护自己权利的习惯。而且,形式审查在使公司迅速成立的同时,借助责任制度的配合同样可以控制欺诈行为。
有鉴于此,各国在立法、实务以及司法审判中,普遍倾向于形式审查,而对实质审查不作要求。如,英国公司登记制度规定,登记机关只负责形式审查,实质情况由股东和董事、经理承担责任,会计师和律师承担连带责任。法国《关于商事及公司登记的法令》第30条指出,法院书记官以其个人责任核实所提申请是否符合正常手续。法院书记官还审核申请中所载的事项是否符合法律法规的要求,是否与证明材料和作为附件提交的文书相一致;在涉及变更登录或注销登记之申请时,应核实该项申请与所涉及的案卷是否相吻合。日本1963年商事登记法第24条也从形式上列举了可以驳回登记申请的事由,以明确登记官的审查权限。新加坡《商业登记法》第29条甚至规定:“①登记官、政府官员、或公务员、政府雇员在登记中或在依本法制作签发的证书、摘录、副本或其他文件中有错误或不准确的,都不承担任何责任,法院也不可以接收此类诉讼或其他程序或有关此类事项的赔偿请求”;“②不管其他成文法有什么相反的规定,政府对第①款中的事项都不承担任何责任或被起诉。
我国企业登记审批中的实质性审查,背离了商事登记的便捷理念;要求企业登记机关承担验资不实、虚报注册资本的责任,既不符合国际惯例,也没有法理根据。在企业登记审批改革中,需要转变思想,放弃实质审查的陈腐教条,明确登记机关不是行业控制的部门,登记审查只能是市场准入的程序性审查,只能是书式材料是否齐全的审查,只能是提供程序性服务的审查观念。
4、登记流程上,改革三级审批,推进主办注册官制。当前,工商机关内部注册登记基本上是“办事员---部门负责人---主管领导”的三级审批机制。其具体运作程序是,办事人员受理、初审,然后部门负责人审核,最后主管部门领导审批签字。这种运作流程立足于实质审查,将整个注册登记分为三个环节,从而存在三个不清:每个环节各自审查的内容不清、范围不清、审查责任不清。三个环节的内部流程浪费了人力,增加了登记机关的成本支出,又拉长了内部审批程序,形成了审批“瓶颈”,影响了审批效率。
三级审批程序不符合国际通行的突出个人审查、强调注册官责任企业登记惯例。不便于督促登记官员谨慎、积极地履行职责,也不便于申请人不服有关决定时,通过起诉或复议监督登记工作。因此,必须在确立形式审查原则,厘清登记机关责任范围的前提下,继续推进“一审一核制”的内部程序改革,逐步建立以主办注册官制为中心的独立核准机制。通过修订现行登记注册法律法规,赋予主办注册官直接登记注册权,使其依法相对独立地处理登记事项,并通过过错责任追究制度,追究其违法行政的法律责任,从而,促进商事登记制度价值目标的顺利实现。
5、登记手段上,实施电子政务,推行网络化登记
计算机网络的广泛运用,给人们带来的便利和快捷日益突出。面对电子化的冲击,传统商事登记制度纷纷作出回应。目前,欧美多数市场经济发达的国家采用了电脑登记,实现了商事登记的自动化。大陆法系的德国即在近年来的《商法典》修订中,增设了大量有关商业登记自动化的规定,以符合商业现代化的趋势。
在我国,将网络运用于登记审批,有利于实现申请人与许可机关之间、许可机关相互之间的网络化联系和沟通,对提高审批效率至关重要。推行网络化登记,一方面可以大大方便申请人。在网络化登记下,申请人可以从网上直接取得申请信息,提交申请材料,查询许可结果,无需直接到审批机关提出申请,也无需提交大量的书面材料或复印件。另一方面可以节约联合审批机关之间的运营成本和时间。在网络化许可下,各审批机关之间的沟通和信息传输通过网络即可实现,无需专门机构和人员负责信息传输和联络。同时,在各联合审批机关之间统一实现网络化的情况下,联合审批机关完全可以在本机关内办公,无需设置统一的联合办公场所。同时,网络化登记还可以实现政府各部门之间的信息和资源共享,有利于事后监管。在网络化登记方面,企业登记主管机关大有可为。目前,作为并联审批牵头部门的工商机关正在着力推进电子政务,加速信息化建设,搭建网络化登记的平台。可以相信,联合审批各部门利用网络平台,推行网络化审批,必将降低申请人在企业登记过程中的成本支出,大大提高登记效率。
网络化审批需要网络法制的配合,在这方面,行将通过的《行政许可法》规定,申请人可以通过数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)的方式提出行政许可申请;行政机关应当创造条件并建立相关制度,方便申请人及时、有效地通过数据电文的方式提出行政许可申请。这一规定体现了鲜明的时代特点,将为网络化登记提供直接的法律依据。
电子政务、网络审批对法律体系的挑战是多方面的。目前,电子政务的一些基本环节急需法律的确认。诸如,数字签名的效力,电子文件在书面文件中的地位等等。在数字签名的立法方面,一些国家和国际组织如美国、欧盟、马来西亚、意大利、新加坡、韩国、澳大利亚等已经取得了重大进展。我们急需加强有关立法,以使传统法律适应网络时代的要求,为网络审批活动提供稳定而安全的法律环境。
6、登记依据上,制订统一的《商事登记法》
法院实践心得

余金龙


  这次到省高院的一次实习,着实让人感触颇深。一来是案件具有典型性:一审,二审,再审。从当事人申请再审到检察院抗诉,历经我国诉讼非平常连续之程序。二来:一件并不怎么复杂疑难的承揽合同纠纷案却在一审,二审,再审法官手中却呈现出不同的判决结果。下面就两点本人从司法的角度浅析一下其成因及实务与理论的关系。

  之所以说本案在司法界并不多见,是因为它先后从基层打到高级法院,从私力救济到公力救济。在我国诉讼实践中的确少有的现象。。从检察院的抗诉书的文案号为008,即本年度,启动公权力救济法院错判的只有8次;从法院的再审决定书看,其文案号为014,即本年度,启动再审程序的只有14次。这体现出我国法院对“两审终审制度的贯彻和对最高院对再审‘对于可审又不可审的再审予以不审’原则的把握。但由于审批人员的素质,审批作风的好坏不一定都会使两审后的案子不是错案。为了使那些实体权利义务颠倒的错案得到纠正,实现个案公正,也为了使人民法院查清事实,维护当事人的合法权益,制裁民事违法行为。姑在“两审终审”制度铁罩下的诉讼领域打开一个“缺口”,引入一股正义之水。但这个缺口也不能打的太大,不是所有的诉讼都审级越多越好,也不是审级越少越好,关键在于确定一种审级制度能否保证审判质量。拉长审级长度,但不能拓宽审级宽度(审判质量)也是徒劳,只会让正义得不到实现而成为非正义。故设置再审等纠错错判程序也是权宜之计,关键是提高审判质量,优化组合审判资源。

  实践的另一个体会是:一件并不怎么疑难复杂的承揽合同纠纷案件,得到三种不同的判决结果,先暂且不对这三种结果是非做任何评论,因为本案的客观事实只有当事人知之。法官和我们这些局外人只能根据法律事实来确认。判决结果之所以呈现三种结果,是因为审判人员对法律适用和事实认定上达不成统一。这方面原因是宏观的,从微观方面来说,法官在举证责任(非法律规定)分配裁量上不同,当事人在各审的证据完善度,合议人员的经验,智慧不同等。各审判人员在法律适用上相差不大,各法官都是法律的驾驭者。但在事实认定上却千差万别。在中国历来错案中,认定事实要占据七八成。在西方诸法治发达国家,对法官认定事实采取自由心证,即法官只要对得起法律和良心。这就要求法官要是法律的驾驭者,更是生活经验法则的熟悉者。在中国,由于法官业务素质参差不齐对事实认定上往往抱有偏见,先入为主,个人喜欢等心理。另外在当事人方面,由于当事人没有很好掌握程序性事项,在各审中代理人先后易手,对案件交接不力也是一种。在这起案件中,判决结果几经易局,既有积极一面,也有消极一面。从积极一面讲:案件得到改判,说明法官不会机械的套用法律,不会拘束于前手法官的判决;从消极一面讲:一个案件三次易局,让当事人的胜诉期待落空又实现,破坏了法院的既判力和司法的终结性。也认公民怀疑司法不公,审判不力。

  以上是个人对这次实习的一点心得体会,纯属个人鄙见,但也不会不见得不足为虑。司法是正义的最后一道防线,有人说当事人不服判决,频繁上访虚耗司法和行政资源。试问如果司法公正,廉洁,效率又怎么会出现公民只知道政府官邸而不知道法院呢。人民法院为人民,在这个人情社会和金钱社会,关系社会,还有多少法官自己抵制腐蚀,真真正正为人民做主?费孝通先生曾对我国司法现状做一次评论:中国的道德和法律,都因之德看所实施的对象和自己的关系而加以程度上的伸缩,一切普通的标准并不发生作用,一定要看清了对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。所以现实是改革的催化剂,对待司法的现状,不能灰心,也不能期望过高,任何一项制度的构建都有用系统的思维方法,这里不妨借鉴一下龙宗智先生的“相对合理主义”:在一个不尽人意的法治环境中,在各方面条件制约下,无论是制度改革还是程序操作,都只有追求一种相对合理,不能祈求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂条件制约去追求理想,不仅难以奏效,而且还可能因为破坏了既成的有序状态而使情况更糟。


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